Ésta obra ya se encuentra actualizada, y está disponible en: http://bloglegal.bcn.cl/content/view/734076/Los-Actos-Procesales-en-Materia-Comercial.html#content-top.
Con nostalgia miro este trabajo que me propondré actualizar, toda vez que fue mi memoria para optar al título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, la que fue aprobada sobresaliente, con buenos comentarios por las autoridades de la época (año 1994), y quienes me han solicitado actualizarla, lo que haré con gusto para la comunidad jurídica honrando mi palabra de prodigar el conocimiento a quien lo quiera recibir y aceptar las críticas con humildad, a fin de mejorar esta obra que ya no es mía, sino de quienes la leen.
CAPITULO PRIMERO
RESEÑA HISTORICA DEL PROCEDIMIENTO COMERCIAL
Para comprender y explicar algunos aspectos jurídicos de carácter procesal propios del derecho mercantil como competencia, procedimiento, medios de prueba especiales y su valor probatorio etc, etc. Es preciso tener presente la evolución histórica del derecho procesal que vino a solucionar los conflictos de intereses de relevancia jurídica suscitados entre comerciantes, para luego evolucionar y ser aplicado a todas las controversias que tuvieran por objetos actos de comercio, sin importar que los litigantes fueren o no comerciantes.
I EL DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO PROCESAL COMERCIAL*
El comercio y su desarrollo está íntimamente vinculado a la evolución histórica de la humanidad.
Es así como los primeros pueblos que destacaron por su comercio fueron entre otros los Egipcios, los Fenicios, y los Cartagineses.
La legislación comercial que regulaba a estos pueblos fue consuetudinaria, por lo que no existen antecedentes que nos permitan analizar los procedimientos que aplicaban estas civilizaciones en esa época.
Pero los procedimientos mercantiles tuvieron su origen en la Edad Media creado por los tribunales de mercaderes, cuya jurisdicción se limitaba a los comerciantes matriculados en las corporaciones o gremios. Fue en esta época, de una sociedad agraria, religiosa y estática, la que contempló el nacimiento del derecho mercantil.**
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* Sergio Espinoza Castillo, Apuntes de Derecho Comercial 1981 pág., 11.
** Carl Grimberg, Historia Universal Edit. Ercilla 1985, tomo I pág., 241 a 250, tomo II pág., 67 a 75 y tomo III pág., 26 a 42.
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La caída del Imperio Romano en mano de los pueblos bárbaros de origen germano, acontecimiento histórico que marca el principio de la Edad Media, produjo el hundimiento del comercio, de las comunicaciones y de la administración central*. Los señores feudales mandaban como amos absolutos sobre los campesinos de sus latifundios.
La producción agrícola servía, en forma casi exclusiva, para satisfacer las necesidades vitales de los productores. Los intercambios, reducidos, revestían generalmente la forma de trueque, en una economía doméstica, no monetaria. El comercio y la industria de las ciudades llegaron a una paralización casi completa. Únicamente la orfebrería, el esmaltado y la fabricación de armas continuaban funcionando para satisfacer el lujo de eclesiásticas y profanos**.
En este sistema de horizontes locales, la única organización que conservó su fuerza y que paso por encima de las fronteras, fue la Iglesia. A imitación del caído Imperio romano, la Iglesia mantuvo una estructura jerárquica. El Obispo fue, la máxima autoridad.
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* Carl Grimberg ob. cit. tomo VII pág., 40 a 51.
** Apuntes de Derecho Histórico I capitulo III prof., Alamiro de Avila Martel U. de Chile 1976, Santiago de Chile pág., 1. "No existen escritos de los gérmanos y todas las noticias que tenemos sobre esos pueblos provienen de autores romanos. Tratan con amplitud de ellos Julio César en sus comentarios de la guerra de las Galias, de mediados del s., I AC., especialmente en los libros I, IV, y VI y Cayo Cornelio Tácito que, además de hacer referencias incidentales en las historias y en los anales, destina una obra particular a la relación de su modo de vivir, organización política, social y religiosa, es la Germania, escrita el año 98. Desde la época de Tácito hasta las grandes invasiones del V no hay otro testimonio de la amplitud del suyo..."
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Pero la iglesia desconfiaba de la actividad mercantil, productora de ganancias fáciles y prontas, destinadas a crear y satisfacer costumbres sensuales. Y ponía trabas al desarrollo del comercio, que vive del crédito, estorbándolo con su prohibición absoluta de estipular intereses, fundada en que el capital moneda es improductivo por naturaleza, en que no puede admitirse beneficio sin trabajo y que es inmoral percibir intereses en los préstamos. La consecuencia de la actividad de la iglesia fue arrojar el escaso comercio de principios de la Edad Media en manos de mercaderes Sirios y Judios. Los Sirios desaparecieron cuando se hizo el Islam, en 634-635, con lo cual la intervención de los Judíos aumentó*. El derecho Romano sobrevivió a la caída del Imperio, gracias al sistema de la personalidad de las leyes. Los reyes bárbaros hicieron redactar la costumbre jurídica de sus pueblos, leyes bárbaras, aplicables a los conquistadores, y además hicieron componer, para los súbditos romanos, colecciones de reglas tomadas del Derecho Romano. Es difícil determinar las formas en que ambos sistemas interactuaron, o bien, cuál era la regla aplicable a un caso concreto, empero, el sistema probatorio germánico debió aplicarse en forma general, pues, como veremos, los comerciantes primero, y todos los habitantes de las ciudades después, tuvieron que conquistar el privilegio de no verse sometido a la explicación de los medios de prueba germánicos **. El procedimiento germano era público y oral y se dividía en dos etapas.
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* Apuntes de Derechos históricos Profesor Alamiro de Avila Martel capítulo III España Visigoda ( 1976 U. de Chile ) pág., 20.
** Hugo Alsina tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial segunda Edic. Ediar, Coc. Anónimo editores Buenos Aires 1956 tomo I págs., 213 y sgtes.
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En la primera, el actor ante el pueblo reunido en asamblea, exponía su demanda e invitaba al demandado que respondiese, seguidamente se dictaba una llamada interlocutoria en la que el juez, sin resolver sobre el fondo del negocio, decidía quien tenía la carga de la prueba se utilizaban el juramento de purificación; el testimonio prestado por una o varias personas, que no exponían sobre hechos sino sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban (conjuradores o testigos de reputación; pero el principal medio de prueba era* "El juicio de Dios" (Judicium Dei) era un sistema probatorio que los germanos y algunos otros pueblos primitivos utilizaron para establecer la verdad mediante métodos de prueba (ordalías) que un juicio divino.
Las principales ordalías eran: el Juicio de Batalla, antecedente del duelo, en el cual se pensaba que influencias sobrenaturales determinarían el resultado en favor de aquél a quien asistía la justicia; la Prueba del Fuego, en la cual aquél a quien se sometía a prueba tomaba en sus manos un hierro caliente y caminaba con él nueve pasos. El derecho anglosajón disponía que el hierro fuera de una libra de peso, posteriormente se dispuso que debería pesar tres libras; el uso del agua en la ordalía era de carácter similar, y se basaba en la idea de que el agua rechaza al culpable, pero aceptaba al inocente, de ahí la costumbre Inglesa de arrojar al agua a las personas acusadas de brujerías. El código de Mánu ya disponía que se aceptase como verdadero, "el juramento de aquel a quien la llama no queme o el agua no rechace".
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* Alamiro de Avíla Martel ob. cit., pág. 20.
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Por último, en la ordalía por juramento, la idea central era que el castigo caería de inmediato sobre el perjuro, señalándole como tal.
Quien iba a someterse a la prueba, formulada un juramento, entonces se le entregaba un pedazo de pan consagrado y se esperaba que si el juramento era falso, Dios enviaría al Arcángel Gabriel para cerrar su garganta, impidiéndole tragar el pan. En esta forma de prueba están presentes ya concepciones menos primitivas, pues los sentimientos de miedo y culpa pueden efectivamente actuar sobre los músculos de la garganta e impedir el acto de tragar.
La prueba se realizaba ante la asamblea, que determinada si se había rendido correctamente.
El proceso germánico marcaba así un notorio retroceso jurídico ante el proceso romano que lo antecedió pues en tanto que este último tendió a resolver los litis mediante la convicción del juez, los germanos entregaban el resultado del proceso a la intervención divina **. Mal podía servir este sistema al desarrollo de una economía comercial ***.
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* Alsina ob. cit. Tomo I pags., 215, 216
** Claudio Sanchez Albornoz "Investigación y documento sobre las Instituciones Hispánicas" Edit. Jurídica de Chile Stgo. 1970 pags. 5 y sgtes.
*** Hugo Tagle Martinéz " Curso de Historia del Dº Constitucional" Edit. Jurídica de Chile Edic. 1989 pág., 178.
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A. EL SURGIMIENTO DEL COMERCIANTE SUS AGRUPACIONES Y JUZGADOS.
Ya, en la época Carolingia la agricultura comenzó a producir un excedente, por encima del consumo del campesino, que pudo ser destinado a la venta. El vino, los cereales y la sal, principalmente, llegaron a comerciarse en gran escala. Pipino el Breve, en la Capitular de Soissons ( Año 744 ), ordenó que "toda civitas tenga un mercado semanal".
Desde ese momento los mercados una importancia siempre creciente y, ya en el año 809 en la época de Carlomagno se vio obligado a dictar una capitular prohibiendo la celebración de mercados los domingos, con excepción de aquellas ciudades donde el mercado hubiese siempre tenido lugar en el día del Señor. Esta prohibición sería posteriormente repetida en numerosas disposiciones, lo que prueba que era constantemente violada. Las fuerzas del comercio habían sido liberadas y ya no se les ataría fácilmente *.
Pronto se estableció una íntima relación entre comercio, ciudades y mercados. El intercambio de bienes fue, naturalmente, más intenso en las ciudades, en donde se concentraba mayor número de personas, y los comerciantes tendieron gravitar hacia ellas.
Aquellas ciudades que son centro de peregrinajes, santuario e iglesias famosas, ven coincidir las fechas de las grandes celebraciones religiosas con mercados anuales a los que ocurren comerciantes de toda Europa, deseosos de vender su mercancía a esa inusitada muchedumbre de consumidores. En Francia en el siglo IX se celebraban mercados anuales de Cambrai y Campiegne. En ese siglo tenían lugar mercados anuales en Troyes y en Lagny-sur-Marne, dos ciudades que en el siglo XII se convirtieron, junto a otras, en los brillantes escenarios que aquellas famosas ferias de la Champagne. También sabemos de mercados anuales en Italia, en Pavía y Bobbio en el año 860, y en Mantua en el 894. Al este del río Rhin sólo comenzaron a desenvolverse en el siglo X.
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* Dhodt Jan. La Alta Edad Media págs. 157 y 161 Edic. Siglo XXI 1972.
** Carl Grimberg ob. cit., Tomo X pág. 58 a 71.
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A partir del siglo XII las ferias adquirieron carta de naturaleza, las de mayor importancia fueron las de Champagne, en Francia; las de Nápoles y Florencia, en Italia; las de Nijni-Novgorod, en Rusia y en España las de Medina del Campo.
Los mercaderes que se reunían en los mercados y ferias eran de un tipo de hombre nuevo. En aquella sociedad estática cada individuo se dedicada a la misma actividad a la que se habían consagrado sus ancestros, el comerciante cristiano europeo es el primero de su clase, pues desciende de familias que no habían practicado nunca el comercio. El desarrollo de este grupo es un fenómeno que se perfila en los siglos VIII y IX.
Presentan los comerciantes características que los individualizan de las otras clases sociales, que se acusarán en el transcurso del tiempo. La iglesia ha enseñado que la vida eterna, después de la muerte, es la que realmente cuenta; el comerciante introduce un sentido laico del tiempo, valorando el "ahora" en el que realiza sus negocios y se enriquece. Time is money*. Tiene un sentido de la precisión y de la previsión, que hará necesario, con el tiempo, el desarrollo de la contabilidad.
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* Dhont ob. cit. pág., 161.
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Su sentido de la seguridad es origen de contratos típicamente mercantiles (sociedades, seguros, avales) que buscan distribuir el riesgo o garantizar el pago. En tanto que el hombre medieval tiende a permanecer atado a la tierra que lo vio nacer, el comerciante se desplaza, llevando su mercancía, del lugar en donde abunda a aquél en donde su escasez le otorga un sobreprecio que será la ganancia del mercader.
Cuando al fin logra realizar su ambición, el comerciante se distingue todavía del señor feudal, la riqueza de éste estriba en sus propiedades territoriales; la del primero es mobiliaria, mercancías, créditos, bancos. El nuevo hombre requiere un derecho nuevo. En lo porvenir, el Derecho Civil quedará estructurado alrededor de los bienes inmuebles, el Derecho Mercantil reglamentará la riqueza mobiliaria o de los bienes muebles.
*La primera fase del Derecho Mercantil está constituida por las costumbres desarrolladas en los mercados y ferias medievales, ius mercatorun, droit de foire droit de marché. Señalamos los aspectos procesales de ese derecho. Un tribunal de feria compuesto por dos agentes de la autoridad del lugar hace aplicar el derecho de la feria.
Aunque se admite aún el tipo de prueba germánica; fianza de batalla, prueba mediante juramento, la prueba por excelencia del derecho de feria es el contrato inscrito en el registro de la feria, surge así la prueba documental**. El procedimiento es brevísimo, todo litigio debe ser resuelto en el lapso de duración de la feria, terminada la cual los comerciantes volverán a su lugar de origen, o se dirigirán a la próxima feria. El demandado no puede oponer excepción de incompetencia, ni recusar a los jueces. La sentencia es inmediatamente ejecutable, pues la apelación no produce efectos suspensivos. El tribunal se dirige en ocasiones a jurisdicciones extranjeras, pidiéndoles la ejecución de la sentencia.
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* Carlos Lessona Teoría General de la prueba en Dº Civil Tomo II Cuarta Edic. Edit. Reus Madrid 1960 págs., 497 a 580.
** Dhont ob. cit. pág., 187.
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"Vemos así a los concejales de Tournai en 1302 levantar el inventario de los bienes de un tal Gerardo, mercader, para pagar sus deudas a los mercaderes de las ferias de Champaña".*
Si el tribunal extranjero no brinda su auxilio, las consecuencias son drásticas; los comerciantes de la ciudad rebelde son excluidos de la feria.
Ante la ausencia de un poder central fuerte en la Edad Media, todos aquellos que tenían intereses comunes que defender se unieron en asociaciones que aumentaran sus fuerzas. Los comerciantes entre los primeros, forman gremios, corporaciones o universidades.
Es seguro que en el siglo IX existían ya corporaciones de mercaderes en Inglaterra, ** y lo mismo puede afirmarse de los varegos y Kilfingos, suecos y de los frisones. Pero es necesario esperar hasta principios del siglo XI para encontrar constancias documentales de la existencia de una comunidad de mercaderes: la de Tiel an der Waal (Holanda),*** de quiénes consta que se sustraían al poder público del emperador. Las corporaciones eran presididas por uno o más funcionarios llamados cónsules.
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* Carlos Lessona obra cit. pág., 497.
** Dhont, ob. cit., 155.
*** Carl Grimberg ob. cit. Tomo X págs., 97 a 114.
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En Italia, asistían a los cónsules, dos consejos (consilium minus y consilium maius o generale). La función más importante de los cónsules, era dirimir las contiendas que pudieran originarse entre mercaderes inscritos en sus respectivos registros.
*Los consulados fueron tribunales mercantiles, en sus estatutos y en sus decisiones, pusieron por escrito los usos de los mercaderes, los interpretaron y generalizaron, dándoles forma concreta y certera.
Los cónsules crearon el Derecho Procesal Mercantil, necesario para el funcionamiento de sus tribunales; pero además, y tomando como materia prima la costumbre no escrita de los mercados, el ius mercatorum, crearon el Derecho Mercantil. Repitámoslo: no fue obra del legislador, ni de la doctrina jurídica, sino que nace en una cuna procesal, como obra de jueces. Los cónsules, empeñados en obras prácticas y no dialécticas, dictan las normas necesarias, sin distinguir entre el derecho sustantivo y adjetivo, al contrario mezclándolos entre sí.
B) LOS TRIBUNALES MERCANTILES.
Los tribunales mercantiles administran justicia sin formalidad alguna (sine streptitu et figura iudicii), siguiendo las reglas de la equidad ( ex bono et aequo). El procedimiento es verbal. Las reglas aplicables en los diversos países europeos, tienden a uniformarse, dado el carácter internacional de la actividad mercantil**.
La justicia consular es clasista. Los cónsules son competentes únicamente para conocer de los litigios surgidos entre los miembros de la corporación, todos ellos, por definición, comerciantes.
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* Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág., 13
** Carl Grimberg Historia Universal Tomo XVI Edit. Ercilla 1985 en relación a la economía española y surgimiento económico pág., 26 a 36 .
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Así, el concepto procesal de "competencia", sirve de piedra de tope para determinar los límites del Derecho Mercantil. Pero, la actividad profesional del comerciante no abarca sentar algunos principios que, con el tiempo, llevarían a la elaboración del concepto de "acto de comercio".*
C) LAS CUIDADES MERCANTILES**
Los comerciantes desempeñaban su actividad en las ciudades, y pronto constituyeron en ellas una aristocracia del dinero.
Propietarios del poder económico, se hicieron del mando político.
Barcelona (siglo XII) era gobernada por el Cónsul de Cent, reclutando como asesores exclusivamente a los ricos mercaderes. En Alemania, los grandes comerciantes dominan Colonia, Ratisbona y Viena y son poderosos en Aquisgrán, Augsburgo, Nuremberg, Dortmund, Soest, Braunschweig, Brema, Hamburgo y Lubeck. En Italia, la rica burguesía negociante se apodera de Siena (1277) y de Florencia (1293). Y el escudo de una corporación mercantil parisina, un barco navegando sobre el Sena, se convierte en el escudo de la ciudad. Los habitantes de las ciudades sometidas al poder obispal o al de los señores feudales, tenían constantemente presente el régimen jurídico privilegiado del que gozaban los comerciantes en el interior de sus corporaciones y en las ciudades mercantiles, en tanto que el proceso común continuaba aceptando las ordalías y en general, aplicando el proceso germánico.
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* Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág., 26.
** Alamiro de Avila y Martel Historia Derecho I capítulo V pág., 23 y sgts.
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Esta dualidad, desfavorable para los no comerciantes, iba a dejar lugar, paulatinamente, a un acercamiento entre el procedimiento mercantil* y el procedimiento común. Por una parte, los habitantes de las ciudades iban a luchar por obtener privilegios que les permitieran librarse del proceso primitivo que les aplicaban. Por la otra, los tribunales mercantiles se abrieron a los procesos comunes, o al menos, aceptaron que ante ellos comparecieran no comerciantes cuando el litigio versaba sobre un acto mercantil. Los privilegios, estatutos o cartas arrancadas por las ciudades a los obispos y señores feudales en los siglos XI y XII principalmente, entregaban a la ciudad la facultad jurisdiccional sobre sus habitantes, y suprimen las ordalías, mencionando en forma expresa la prueba de batalla o duelo judicial. Así el privilegio de Ypres (1116) y los de Lucca y Pisa (ambos del año 1081). El cuarto concilio de Letrán abolió las ordalías en 1215.
Podemos afirmar, entonces que los tribunales mercantiles, a más de crear el Derecho Procesal Mercantil y de contribuir en forma capital a la creación del Derecho Mercantil sustantivo, representaron un ejemplo y una avanzada en la evolución del Derecho Procesal Civil. Se ha hablado ya de una comercialización del Derecho Civil, históricamente previa, y manifiesta en la importancia otorgada a la prueba documental**, en la desaparición del primitivo sistema probatorio germánico, en la tendencia de la uniformidad internacional del derecho, en el principio de la libertad de ofrecimiento y valoración de pruebas, y, fundamentalmente, en el principio de que el proceso debe ser breve, nacido en el proceso mercantil y convertido hoy en desiderátum de todo derecho procesal.
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* Alamiro de Avila Martel "Historia del Dº I Apuntes 1976 pág., 1 al 37.
** Lessona ob. cit. pág., 495 y sgtes.
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D) LOS CONSULADOS MARITIMOS*
Paralelamente el comercio terrestre, nace y evoluciona el comercio marítimo europeo, con características en todo similares.
Los marinos se agrupan en corporaciones, el derecho marítimo se forma consuetudinariamente, se instituyen consulados marítimos con funciones jurisdiccionales y su sentencia crean y precisan el derecho mercantil marítimo.
El consulado marítimo más antiguo de que se tenga noticia es el de Pisa, que existía ya antes del siglo X con el nombre de Consulado del Arte del Mar. La jurisdicción consular marítima creó importantes colecciones jurídicas. En Italia las Capitulare Nauticum, de Venecia (1255), la tabla amalfitana, de Amalfi (siglo XIII y XIV), y los ordinamenta et consuetudo maris, de Trani (siglo XIV).
En Francia, a finales del siglos XII, se ponen por escrito las sentencias del tribunal marítimo de la Isla de Olerón, escala para comercio de vino. Los roles de Olerón fueron traducidos inmediatamente al flamenco en Damme, antepuesto de brujas, y de allí se difundieron por Inglaterra y el báltico bajo el nombre de Wisbysches Seerecht u Ordenanzas de Wisby.
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* Alamiro Avila y Martel ob. cit. pág., 26, expresa en relación a los consulados de España. " La jurisdicción mercantil estaba a cargo desde 1347 del llamado "consulado del mar" que funcionaba en Barcelona, más tarde se crearon los consulados de comercio, que también ejercieron en Barcelona y Valencia..."
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Con el título de "Leyes de Layron", fueron vertidos al castellano en la baja Edad Media, adquiriendo fuerza legal. Pero, el mayor monumento a la labor de creación jurídica de los tribunales consulares marítimos, lo constituye el consulado del mar, recopilación de los usos y costumbres practicadas por los navegantes del Mediterráneo, a cuyas actividades sirvió de cuerpo legal durante varios siglos. Como cuerpo de costumbres pudo originarse en el año 900, aproximadamente.
Fue aplicado como ley en diversas ciudades marítimas bajo el nombre de leyes Barcelonesas, publicado varias veces en forma manuscrita e impreso por primera vez en 1494, cinco siglos después su primera recopilación bajo el nombre de Consulado del Mar, aparentemente porque el tribunal consular de Barcelona había participado en su redacción y lo aplicaba como ley.
El derecho marítimo, al igual que el derecho mercantil terrestre, tiene una profunda inclinación internacional.
Entre los siglos XV y XVI se delimitan tres grandes áreas en las que se aplican reglas comunes: la constituida por países con costas en Mediterráneo, adopta como ley el Consulado del Mar; la otra, formada por países con puertos en el Atlántico y en el Mar del Norte, aplica uniformemente los Roles del Olerón; y la tercera, integrada por países con costas en el Báltico, adopta las compilaciones de Lubek y Wisby.
Al examinar las sentencias enumeradas de los tribunales mercantiles de estos tres polos comerciales llegamos a la conclusión de que la totalidad del derecho marítimo aplicado por los consulados europeos tenían un sustrato jurídico común, con un marcado carácter internacional. La vigencia temporal del Consulado del Mar es tan amplia como la espacial: en Francia influyó en la Ordenanza marítima de Luis XIV y, a través de ella, con el Código de Comercio Napoleónico, en España estuvo en vigor hasta 1829, cuando Fernando VII promulgó el Código de Comercio de Sínz de Andino, todavía hoy, el Consulado de la Lonja de Valencia aplica un procedimiento de arbitraje mercantil, sustantivo y procesal, tiene su origen en un lugar y en una época cuyas circunstancias económicas, religiosas y jurídicas, no parecían prestarse a tal labor.
Semejante origen, es paradójico sólo en apariencia. En realidad, los hechos históricos hasta aquí estudiados nos hablan de una perfecta lógica en los acontecimientos. El desarrollo del comercio como un fenómeno nuevo (nuevo al menos para la sociedad feudal europea) llevó necesariamente a la creación del régimen jurídico que le sería aplicable. Surge primero el hecho social, después el Derecho crea las normas e instituciones que lo encuadran.
II. EXISTENCIAS DE TRIBUNALES MERCANTILES EN CHILE PREHISPANICO
Los primeros habitantes de Chile fueron pueblos de elemental desarrollo, vivían de lo que la naturaleza les proporcionaba. La agrupación básica era la familia monógama, con igualdad social entre el hombre y la mujer y carecía de clases sociales y jerarquías.*
Eran nómadas del agua o de la tierra, y se procuraban el alimento mediante la pesca o cacería rudimentarias. En el orden religioso reconocieron la existencia de un ser supremo, espiritual, creador de todo y generador de la moral.
**En los tres primeros siglos de nuestra era cristiana aparecieron en el territorio chileno grupos guaraníes o huaraníes con manifestaciones culturales diferentes a las conocidas en esa época en Chile. Influenciado por la cultura Peruana de Tiahuanaco, generada en la zona del lago Titicaca. Es así que al correr de los siglos se avecindaron pueblos entre la actual II a IV Región que alcanzaron un alto nivel de desarrollo, nos referimos a los Atacameños y Diaguitas. En estas comunidades se produjeron excedentes agrícolas y de pescadería por lo que como lógica consecuencia surgió la necesidad del intercambio económico entre los distintos pueblos que habitaban la región, que se llegó a concretizar en el trueque.
Los indígenas de la zona central y sur, Picunches, Mapuches, Huilliches, Pehuenches, no obtuvieron un desarrollo tan esplendoroso como los aborígenes del norte, alcanzando en lo económico la etapa del trueque como los pueblos del norte.
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* Grete Mostny "Prehistoria de Chile Edit. Universitaria Edic. 1983 pág.,74.
** Jaime Eyzaguirre Historia de Chile Tomo I Edic. 1977 Edit. Zig-Zag S.A. pág., 23 a 33.
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En resumen no existen antecedentes o indicios que nos revelen que dentro de la estructura social de los distintos pueblos aborígenes prehispánicos Chilenos existió una clase social que se dedicara al comercio, no es el caso de la cultura Incásica de Perú, los Mayas en Guatemala, y los Aztecas en México*, quienes vieron surgir dentro del estamento social a los comerciantes, llegando a gozar de marcadas influencias y privilegios dando origen a tribunales mercantiles y con ello a verdaderos procesos comerciales, en donde se regulaban materias como el mercado, vigilancia de precios, pesas, medidas, juzgaban toda infracción comercial y podían hasta imponer la pena de muerte*. América forma parte del mundo occidental europeo. Nuestras instituciones jurídicas tienen su origen en el derecho europeo. Principalmente en el Derecho Español por el lazo colonial que nos unió durante tres siglos. El Derecho Indígena Americano desapareció casi sin dejar huella, a pesar de que en las Leyes de Indias ordenara el Emperador Carlos V (Libro II, título I) que se guarden y ejecuten: "Las Leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son Cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religión...".
Si nos referimos al Derecho mercantil, poco o nada podremos señalar que nos hable del pasado prehispánico. Los tribunales mercantiles que se implantaron en América durante la colonia, como vemos, eran copias de los consulados europeos, en donde no se tomó en cuenta el desarrollo de la cultura mercantil de los pueblos colonizados.
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* Soustelle Jacques, la vida cotidiana de los aztecas en vísperas de la conquista Edit. Fondo de cultura Económico México 1970 pág., 71 y sgtes.
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III. LOS CONSULADOS EN ESPAÑA Y AMERICA
A.- Los Consulados en España.
*En el siglo del descubrimiento y conquista de América, los mercaderes de España se unían en torno a las corporaciones denominadas universidades de mercaderes, casas de contratación o consulados. Estos organismos contaban con facultades jurisdiccionales. Además, los reyes les habían concedido la facultad de dictar las normas necesarias para su gobierno y para el régimen de los negocios mercantiles en que habían de invertir. Aprobadas por el rey, estas normas se publicaban con el nombre de Ordenanzas. Habitualmente, transcurrían algunos años entre la fecha en que el rey concedía a una universidad de mercaderes, facultades jurisdiccionales para elaborar sus ordenanzas, y aquella otra de publicación de las ordenanzas aprobadas por el rey, además, estos cuerpos jurídicos eran sujetos a modificaciones, lo que nos permite encontrar diversas fechas correspondientes a un mismo consulado. Los Reyes Católicos, en 1494, confirieron privilegios a la Universidad de Mercaderes de la ciudad de Burgos "para que tengan jurisdicción de poder conocer y solucionar las controversias, y debates que hubieren entre mercaderes o bien entre éstos y sus factores, sobre el tratar de las mercaderías..." y para que hicieran las ordenanzas "cumplideras al bien y conservación de la mercadería", sometiéndolas a la confirmación regia. En 1539 el Rey otorgó facultades jurisdiccionales y reglamentarias a la Casa de Contratación de Sevilla, otorgándole el monopolio del comercio en las Indias, las Ordenanzas de Sevilla son de 1556.
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* Apuntes de historia del Derecho I Capitulo VI profesor Manuel Salvat Monguillot U. de Chile Santiago de Chile 1976 pág. sgtes.
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*Especial mención debe hacerse de las Ordenanzas de Bilbao, "porque su vigencia y aplicación se extendieron a toda España merced a la jurisprudencia y a Chile con cortas interrupciones, hasta el año 1865 en que se dictó nuestro Código de Comercio. La Jurisdicción consular la obtuvieron los comerciantes de Bilbao en 1511, y de este consulado emanaron diversas ordenanzas. Las antiguas, que Felipe II confirmó en 1560 y que fueron adicionadas en 1655, y las nuevas más conocidas y perfectas, que fueron terminadas en 1737 y confirmadas en el mismo año por Felipe V, con el nombre de "Ordenanzas de la Ilustre Universidad y casa de la contratación de la muy noble y muy leal Villa Bilbao."
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* Mensaje del Ejecutivo del Código de Comercio Edit. Jurídica de Chile pág., 13., Octava Edic. 1983. La cédula del 26 de Febrero de 1975, que estableció el consulado de Santiago, introdujo también al país la Ordenanza de Bilbao, tan justamente celebrada en las naciones más cultas de Europa. Su promulgación en el año 1737 importó un gran y positivo progreso en la legislación mercantil de la metrópoli y su adopción en la colonia fue considerada como el más favorable presagio de una era de ventura para el interés de nuestro comercio. Ella sometió a reglas fijas la marcha de las limitadas operaciones mercantiles a que estaba reducido nuestro tráfico; dio sólidas garantías a la buena fe y al crédito, imponiendo el comerciante la obligación de llevar una contabilidad regular; sirvió de norma a nuestros tribunales consulares para decidir justa y equitativamente las cuestiones ocurrentes entre comerciantes; y el país no pudo negar el merecido aplauso a un código que lo había libertado del caos de la Recopilación Indiana, y proporcionándole tan importantes beneficios.
Pero el prestigio que se había captado la Ordenanza en los quince años que mediaron entre la erección del consulado y nuestra memorable revolución, principió a decaer gradualmente, y a medida que él decrecia se despertaba en todos el deseo legítimo de una legislación más amplia y comprensiva. Las luces que proporcionaba la libertad de examen descubrieron en la Ordenanza defectos que antes no se habían notado en ella, merced al favor con que había sido aceptada, y el estudio comparativo e imparcial de sus disposiciones con las que contienen los Códigos de Comercio que han visto la luz pública en el primer tercio de este siglo, vino a comprobar la efectividad de esa idea y a legitimar, la tendencia del comercio hacía la codificación de nuestra legislación mercantil.
Para manifestar la exactitud de los conceptos que se acaban de expresar, y sin pretender hacia la críticas de un código que debe venerarse como un monumento que marca en la historia del comercio una época de verdaderos progresos, echaremos una rápida ojeada sobre el campo que abraza nuestra ordenanza. Los ocho primeros capítulos de los veintinueve que componen ese código son de todo punto inútiles, porque las disposiciones que contienen su vigor e importancia desde que la cédula ereccional de preferente aplicación le produjo con cortas diferencias. Otro tanto debemos decir de los cinco últimos capítulos, puesto que sus preceptos, puramente locales, solo pueden ser aplicados al régimen del puerto y rio de Bilbao.
Los dieciséis capítulos restantes reglamentan varios contratos terrestres y marítimos, y determinan las funciones de algunos de los agentes auxiliares. La justicia y equidad de las reglas establecidas en esos capítulos para el gobierno de la contratación mercantil, han hecho olvidar el cuasitismo de la redacción de nuestra ordenanza notamos en algunos de sus capítulos omisiones de detalles necesarios, y resoluciones de todo punto inadmisibles en el actual estado de la ciencia; y en vista de todo esto, no debe sorprendernos que el país aspirara a obtener un código más completo, más adecuado a las costumbres generales del comercio conforme con las luces del día..."
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b.- El consulado de Chile.
España veía en sus colonias un mercado seguro y una fuente inagotable de ese combustible de la vida económica que son los metales preciosos. Por ello, su primera medida consistió en establecer un monopolio sobre el comercio americano y prohibir a las demás potencias europeas el acceso a ese mercado cerrado. Pocos años después a imitación de los Consulados españoles, nacieron en América los tribunales mercantiles que exigían el comercio del nuevo continente.
En Chile, el tribunal del consulado fue creado por decreto del rey Carlos IV, el 26 de febrero de 1795, siendo gobernador de Chile Ambrosio O'Higgins. Se le conoce también como Tribunal de Comercio. Estaba compuesto por miembros designados cada dos años por elección de los comerciantes. Sus fallos debían someterse a las ordenanzas de Bilbao, que era el Código de Comercio de la monarquía española. Además de las atribuciones judiciales, el consulado tenía fondos propios para la construcción de aduanas, caminos, escuelas y facultades para dar auge al desarrollo del comercio y de la agricultura. Estaba integrado por cónsules conciliares, tenientes, secretario, contador, tesorero, escribano y por un síndico. Era presidido por un prior. Manuel de Salas fue el primer síndico. El edificio del consulado fue construido, con los fondos de este tribunal, casi frente a la Aduana (1807). Sirvió más tarde de local al congreso y después a la Biblioteca Nacional.
El edificio que ocupaba por el consulado, entre las actuales calles de nuestra capital Bandera y Compañía, hoy se encuentra el Palacio de los tribunales (Corte de Apelaciones de Santiago y Corte Suprema).
El juzgado especial de comercio llamado consulado, fue suprimido por ley del año 1866, la que sólo dejó a salvo los juzgados especiales de Santiago y Valparaíso, los cuales fueron derogados por la ley de organización y atribuciones de los tribunales de 1875. Posteriormente, por ley 14 de Enero de 1882, se restablecieron los juzgados especiales de comercio de Santiago y Valparaíso con una competencia limitadísima de doscientos pesos en un comienzo, y luego de quinientos pesos; hasta que el artículo 68 del decreto ley Nº 363 de 17 de Marzo de 1925, los transformó en juzgados especiales del crimen, desapareciendo así, de nuestra legislación nacional, todo vestigio de los juzgados especiales de comercio **.
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* J. Fuentes y otros diccionarios históricos de Chile Edit. Zig-Zag Edic. 1984 pág., 143.
** Mario Casarino Viterbo Manuel de Derecho Procesal, Derecho Procesal Orgánico tomo I quinta Edic. 1992 pág., 78
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C.- Facultades Jurisdiccionales del Consulado en América.
La primera y más importante función del consulado, desde el punto de vista del proceso mercantil, era la de servir de tribunal de comercio competente para conocer de todos los litigios surgidos entre los mercaderes. La competencia consular mostró la misma tendencia expansiva que habían presentado los tribunales mercantiles europeos.
El procedimiento ante los consulados era sumario, de preferencia verbal y conciliatorio. Repudiaba los formalismos, otorgaba a los cónsules amplias facultades para hacerse de pruebas u para valorarlas, reducía los incidentes y los recursos y prohibía a las partes que se asistieran de abogados, como lo demuestra una edición de las Ordenanzas de Bilbao destinadas a su aplicación en América* y que transcribimos en esta parte.
"Por cuanto en dicho consulado deben determinarse los pleitos y diferencias de entre las partes breves y sumariamente, la verdad sabida y la buena fe guardaba por estilo de mercaderes, sin dar lugar a dilaciones, líbelos, ni escritos de abogados como, y por las razones que se previenen y mandan por dichos privilegios y la Ley Real, ni guardar la forma y orden del derecho: Se ordena, que siempre que cualquier persona compareciere en dicho consulado a intentar cualquier acción, no se le admiten, ni puedan admitir demandas ni peticiones algunas por escritos, sin que ante toda cosas el prior y cónsules hagan parecer entre sí a las partes, si buenamente pudieran ser habidas, oyéndoles verbalmente sus acciones y excepciones, procurarán atajar entre ellos el pleito y diferencia que tuvieren, con la mayor brevedad; y no lo pudiendo conseguir; les admitan sus peticiones por escrito; con que no sean dispuestas, ordenadas ni firmadas de abogados, como se ha practicado, y ha sido y es de ordenanza.
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* Código de Comercio y de navegación actualmente en rigor en los Estados de América de la M.N y M.L. Villa de Bilbao, Librería de Galvan Edic. 1837 España.
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Y procurando en cuanto esto evitar malicias, si se presumiera que la demanda, respuesta u otra partición y líbelo, fuera dispuesta de abogado, no lo admitirán hasta que bajo juramento declare la parte no haberla hecho ni dispuesta de abogados. Y habiéndose de dar lugar al pleito por no haberse podido componer ni ajustar verbalmente, se proveerá a la demanda o petición del actor, primero que a otra alguna del reo...". "Atendiendo a los fines arriba expresados, de que en los pleitos y diferencias se haga justicia breve y sumariamente, y sólo sabida la verdad, y guardaba la buena fe, para mejor conseguirlo se ordena, que como se ha acostumbrado y acostumbra, y ha sido y es de ordenanza, en los procesos que se hicieran en el juzgado de dichos consulados, así en primera instancia como un grado de apelación ante corregidor y colegas, y corregidos y re-colegas en los autos que se hubieren de dar, y en las sentencias que se pronunciaren, no se haya de tener, ni se tenga consideración a nulidad de lo actuado, ineptitud de la demanda, respuesta, ni de cualquiera otra formalidad, ni orden de derecho, pues en cualquier estado que se sepa la verdad, se ha de poder determinar y sentenciar y para ello tomar el oficio los testigos que convengan y los juramentos de las partes que les parezcan a los jueces, de manera que mejor se averigüe la verdad, y puedan pasar a dar su determinación y sentencia...".
IV. HISTORIA DEL CÓDIGO DE COMERCIO DE CHILE
La independencia de Chile no tuvo como consecuencia inmediata que se dejara de aplicarse la legislación española, y ello era posible ni deseable, pues no pueden improvisarse una tradición jurídica*. Las Ordenanzas de Bilbao de 2 de Diciembre de 1737 continuaron aplicándose con breves interrupciones, hasta que se publicó el código de comercio de 1865.
**Don Gabriel Ocampo, redactor del Código de Comercio Chileno, promulgado en 1865, se inspiró en el Código de Comercio Francés y en la ley francesa de 25 de Mayo 1838. En el proyecto de elaboraba en forma ya definitiva el concepto de "Acto de Comercio", como determinante del contenido del Derecho Comercial. Deja éste de ser el derecho profesional subjetivo de los comerciantes para tomar como eje el concepto objetivo del Acto de Comercio con independencia de quien lo realice.
Los códigos Civil y Penal van acompañados de sus respectivos códigos de procedimientos:
En cambio el código de comercio Chileno reserva en su libro cuarto al
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* Carlos Ducci Derecho Civil, Parte General, Edit. Jurídica de Chile Edic. 1980 pág., 17.
** Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág., 15.
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referirse a la quiebra (hoy derogado) un procedimiento mercantil, entregando la jurisdicción comercial a los jueces de letras*.
No debemos olvidar que el legislador comercial Chileno, ha modernizado las más importantes materias comerciales mediante leyes especiales que han venido a derogar una gran parte del articulado del viejo código (ley quiebras, ley sociedades mercantiles, títulos de créditos).
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* Alvaro Puelma Accorsi "Curso de Derecho de Quiebra" Cuarta Edic. Edit. Jurídica de Chile, 1985 pág., 6.
** Sergio Espinoza Castillo (ob. cit. pág., 16 y 17.
"En la actualidad podemos aseverar que el Código de Comercio está atrasado en sus disposiciones y que se hace necesario reformarlo, para dar cabida en él a las modernas tendencias del Derecho Comercial. Pero, en su época, constituyó una obra jurídica de notable importancia e interés práctico y doctrinario. Ocampo era un hombre estudioso, conocía la mayor parte de los autores y tratadistas del ramo, y tenía la suficiente audacia intelectual para crear, basado en sus conocimientos, instituciones que la práctica del comercio hacía necesarias. De este modo, creó el contrato de cuenta corriente mercantil y los seguros terrestres, que no tenian antecedentes legislativos en la legislación española y francesa. Se fundó seguramente para ellos en las opciones de los jurisconsultos franceses.
Tratando de paliar el atraso cada vez mayor de nuestro código de comercio, se han dictado numerosas leyes, de las cuales se han modificado o sustituido por otras.
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Ley 18.175 de 1982 que modifica la Ley de Quiebras Nº 4558 y fija su nuevo texto.
Ley 18.092 que dicta nuevas normas sobre letras de cambio y pagaré y deroga disposiciones del Código de Comercio (artículos 623 al 781 bis ambos inclusive).
DFL 707 de 1982 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
DFL 252 de 1960 y sus modificaciones que fija el texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos.
Ley Nº18118 de 1982 sobre ejercicio de la actividad de Martillero y Regla.
Ley Nº 5.687 de 1935 sobre el Contrato de Prenda Industrial.
Ley Nº 4.287 de 1928 sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos.
Ley Nº 18.045 de 1981 sobre Mercado de Valores.
Ley Nº 18.046 de 1981 sobre Sociedades Anónimas y su Reglamento Contenido.
Ley Nº 3.918 de 1923 sobre Sociedades Responsabilidad Limitada...".
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CAPITULO SEGUNDO
I. DERECHO PROCESAL Y DERECHO COMERCIAL.
Como el derecho procesal, es un derecho instrumental, es decir permite que las facultades que consagra la normativa mercantil, en forma teórica, si así pudiera decirse, tengan en la práctica reconocimiento efectivo mediante el ejercicio de las acciones.
Señalamos de inmediato que los conceptos básicos del derecho procesal son los mismos en materia mercantil y civil, y por ello, nos remitimos a lo expuesto respecto de ello en las obras de derecho procesal. Sería absurdo buscar en esta tesis el análisis de los conceptos de jurisdicción acción, proceso, excepción, etc, etc, púes únicamente nos interesa la problemática específica que presentan estas instituciones con el derecho comercial.
Como sabemos, en Chile el proceso mercantil desapareció conjuntamente con los juzgados especiales de comercio*, siguiendo el ejemplo de Italia y Suiza, aplicándose un código único para las obligaciones civiles y mercantiles. La división de los procedimientos en civiles y mercantiles. Carecía de razón de ser, pues complicaba en forma innecesaria la administración de justicia, y no se encontraba acorde al sentido que apuntaba la evolución del derecho del mundo.
No obstante haber desaparecido el proceso especial mercantil, debemos recordar que el derecho comercial rebasa los limites del Código de procedimiento Civil y que también encontramos normas procesales en el propio Código de Comercio, Ley de Quiebras, Ley sobre cheque, letra de cambio y pagaré.
LA JURISDICCION*
Se han dado diversas definiciones de jurisdicción pero hemos elegido en este estadio dos porque nos parecen, opinión personal, la más completas y ordenadas.
A) Definición de Estudio I. Coutere que nos dice: "La función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las normas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecución"**.
B) Definición del profesor MARIO MOSQUERA RUIZ, "poder-deber del estado que se radica preferentemente en los Tribunales de Justicia, para que éstos, como órganos imparciales, resuelvan de manera definitiva e inalterable, con posibilidades de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica suscitados entre partes, o que surjan de una violación del ordenamiento jurídico-social, en el orden temporal y dentro del territorio nacional***.
Ambas definiciones se refieren a la razón existencia y objetivo de la jurisdicción y de su instrumento, el proceso: el conflicto de intereses entre particulares, es decir, la satisfacción de la pretensión, entendida como la autoatribución de un derecho por parte de alguien que invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica****. De esta manera, las definiciones de jurisdicción engloban, en sí, los conflictos comerciales suscitados entre los particulares de relevancia jurídica, sobre los cuales se ejerce la jurisdicción*****.
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* Mario Casarino Viterbo, Ob. Cit. Pág. 78.
** Eduardo Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" Roque Depalma (Educación portuaria) pág., 40.
*** Mario Mosquera, "Seguridad y Derecho Procesal Nº 13 de 1986".
**** Eduardo Couture, Vocabulario Jurídico Edit. Depalma B. Aires Edic. 1988.
**** Francisco Hoyos Henrechson: "Temas fundamentales de Derecho Procesal" Edit. Jurídica de Chile Edic. 1987.
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Aún cuando el concepto jurisdicción es, a primera vista, muy simple, en el hecho tiene, sin embargo un contenido vasto y complejo.
*Es así que la jurisdicción se descompone en diversas atribuciones o facultades, de las cuales destacamos (1): La facultad de conocer las causas civiles** y criminales de juzgarla y de hacer ejecutar lo juzgado, o sea, el ejercicio de la jurisdicción contenciosa. (2) La facultad de intervenir en todas aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiere su intervención, o sea, el ejercicio de la jurisdicción voluntaria. (3) Las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada tribunal corresponde según la propia ley, o sea, el ejercicio de las jurisdicciones conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada tribunal corresponde según la ley. (4) La facultad de conocer aquellas causas que leyes especiales al conocimiento y resolución de los tribunales ordinarios de justicia, o sea, el ejercicio, de la jurisdicción especial.
A).- LA COMPETENCIA COMERCIAL.
La definición legal de competencia la encontramos en el artículo 108 del Código de Tribunales al decir: "La facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones***".
La definición doctrinaria señala que la competencia es "La esfera u órbita de atribuciones dentro de la cual el juez o el tribunal ejerce la jurisdicción****".
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* Casarino Viterbo Mario ob. cit. pág., 53.
** Comprendiéndose entre las causas civiles, los conflictos de intereses comerciales de relevancia jurídica. Asimismo art. 73 Constitución Política de la República de Chile 1980.
*** C.O.T. Edit. Jurídica de Chile Edic. 1993.
**** Eduardo Morales Robles, Explicaciones de Derecho Procesal Tomo I apuntes 1987 pág., 183.
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B) LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA COMPETENCIA.
En Chile, los jueces civiles son competentes para conocer de los litigios civiles y de los de comercio. La delimitación entre ambos presenta algunas diferencias en cuanto a los medios de prueba a utilizar en juicios, solicitud de quiebra del deudor comerciante, capacidad para celebrar ciertos actos. etc, etc.
Como sabemos el Derecho Comercial inicialmente fue subjetivo, es decir, atendía a la calidad de la persona que ejecutaba el acto para consignarlo como acto de comercio o acto civil. La evolución histórica ha llevado a depurar la clasificación desde un punto de vista objetivo. Es así, como la ley de fondo aplicable en los conflictos que se susciten entre particulares se determina por la actividad misma, con independencia de la persona que la realiza.
Entonces, decimos que son juicios mercantiles lo que tiene por objeto ventilar y decidir las controversias que se derivan de los actos de comercio, sometiéndoseles como ley de fondo aplicable, las normas comerciales. Es necesario, por lo dicho anteriormente conceptualizar el llamado acto de comercio, diciendo que "acto de comercio es aquel acto de intermediación realizado con espíritu de lucro y que tiene por objeto la circulación de la riqueza ".*
C) LA IMPORTANCIA DE LA DETERMINACION DEL ACTO DE COMERCIO.
Seguiremos la exposición en este tópico del profesor Sergio Espinoza Castillo quien expresa; " Diferentes motivos hacen necesaria esta determinación. Ellos son principalmente, los siguientes: A Para establecer la legislación de fondo aplicable. Hay muchos actos que están sometidos a una doble legislación, civil y comercial, como la compra venta, el mandato, el transporte, la cesión de derechos, el depósito, el mutuo, etc. Interesa entonces esclarecer si el acto o contrato es civil o comercial para, consecuencialmente someterlo a la legislación que corresponda.
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* Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág. 26.
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B) Uno de los aspectos más importantes del problema es de los medios de prueba a utilizarse en juicio. En Derecho Comercial el legislador ha sido mucho más liberal al reglamentar esos medios.
Basta decir, que no rigen las disposiciones de los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, que prohíben probar por testigos las obligaciones que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias. Por el contrario, de acuerdo con el artículo 128, en las causas mercantiles es admisible la prueba de testigo cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación, salvo como es lógico, los casos en que la ley exija escritura pública, u otra solemnidad o bien excluya expresamente la prueba testimonial.
Además, existe en materia comercial la prueba emanada de los libros de contabilidad, que tiene aplicación en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.
C) Importa determinar cuales son los actos de comercio para arribar a través de ellos al concepto de profesional comerciante.
El artículo séptimo dispone que son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual. Pues bien, la repetición de actos de comercio, elemento material, unida al ánimo profesional, nos permitirán concluir si una persona es o no comerciante, y consecuencialmente, si rigen para ella las obligaciones especiales que establece el código de comercio.
D) La determinación de si los actos que habitualmente ejecuta una persona son o no de comercio, reviste interés frente a disposiciones de la Ley de Quiebras. Así, de acuerdo con su artículo cuarenta y uno el deudor que ejerza una actividad comercial puede ser declarado en quiebra cuando cese en el pago de una sola obligación mercantil, mientras que el deudor no comerciante no puede ser objeto de esa declaración sino cuando exista en su contra tres o más títulos ejecutivos y vencidos y estuvieren iniciados a lo menos dos ejecuciones, además de otros requisitos.
Aún más, sólo la quiebra del deudor del artículo cuarenta y tres va seguida, de un procedimiento criminal, llamado de "calificación", destinado a averiguar si la quiebra a sido fortuita, culpable o fraudulenta.
E) Tiene importancia también, esta determinación para los efectos de la capacidad de las personas, ya que el código de Comercio ha dado reglas especiales respecto de la mujer casada y el menor adulto.
F) De acuerdo con lo que expresamos al hablar de la costumbre, si el acto es de comercio podrá recibir aplicación la costumbre en el silencio de la ley, (art.4 C de C), si el acto es civil la costumbre no tendrá valor jurídico sino en cuanto la ley se remita a ella, (art 2 C de C).
H) En el aspecto tributario importa determinar el carácter comercial de un acto por cuanto determinados impuestos gravan en especial tales actos y la renta de los que los ejecutan.*
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* En relación a la individualización de los actos de comercio ver articulo 3 del Código de Comercio y los Estatutos de J. Rodolfo Torrealba, Estudio del articulo 3 del Código de Comercio tesis 1928 pág 40.; José Alfonso comentario del título preliminar del Código de Comercio tesis 1886 pág. 22; Gabriel Palma Derecho Comercial segunda Edic. Stgo 1940 Tomo I pág. 134; Francisco Ugarte Zenteno, De los actos de Comercio en su relación con la competencia de la jurisdicción Stgo. 1869; Nemerio Beltran Arbé, Calificación de los Actos de comercio Memoria Licenciatura 1944 pág. 54; Julio Olavarria Avila Manual de Derecho Comercial Tercera Edic. 1970 pág. 125; y Ricardo Sandoval López Manual de Derecho Comercial Tomo I, Edit. Jurídica de Chile Stgo. 1922 pág. 136 y 137.
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D) LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER.*
Tenemos claro que frente a un acto de comercio el régimen legal procesal no ofrece mayores dudas, el juez aplicará como ley de fondo la comercial. Pero también los llamados actos mixtos o de doble carácter, es así, que en el artículo 3 de nuestro Código de Comercio dice, "son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos...".
En efecto, el acto mixto, posee un amplio campo dentro del derecho comercial, presentando también una doble vertiente. La obligación mercantil por una parte del que realizó el acto de comercio, y la civil por su contratante.
Ya los tratadistas chilenos han puesto de relieve la ausencia de una clara solución legal sustantiva para estos actos; mientras algunos autores estimen que debe aplicarse la ley civil, por ser la ley general; otros sostienen que debe primar la ley mercantil por ser especial.
Como dijimos en Chile, no existe una norma legal que solucione el conflicto y es la práctica de los tribunales la que ha venido a superar muchas de las dificultades que podrían resultar de la teoría legal bifronte aplicando un criterio general y práctico.**
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* Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág. 29.
** Juan Canales Mourgues, Código de Comercio Anotado-Concordado y Jurisprudencia Edic. 1992 Edit. Jurídica Conosur Ltda, pág. 37 a 48., y Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena Código de Comercio y Leyes complementarias Edit. Jurídica de Chile Tercera Edic. 1994 pág. 29 a 35.
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E).- LOS ACTOS DE COMERCIO FORMALES.
Las reglas de mercantilidad, por lo tanto, se han simplificado y pueden afirmarse que las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques,* sean nominativos, a la orden o al portador, sobre documentos sólo a la orden y las remesas de dinero de una plaza a otra, son actos de comercio formales. Las operaciones sobre cheques merecen una explicación.
El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza. El primero se llama cheque-pago y el segundo, cheque-mandato (art., 11 de la ley cuenta corrientes bancarias y cheques).
El cheque dado en pago de obligaciones es siempre mercantil dado los términos del artículo 3 Nº 10. No puede, en consecuencia, aceptarse la discusión de que el cheque-pago puede ser civil o mercantil, según la obligación a que acceda. Esto se debatía antes, si era mercantil, si con el se cumplía una obligación mercantil o civil en caso contrario. Como el Nº 10 del artículo 3 no distingue, ya no es posible este razonamiento. Las reglas sobre mercantibilidad del cheque en comisión de cobranza no son tan claras. En efecto, el cheque – mandato que se caracteriza por llevar la cláusula "para mi", agregadas por el librador, es en verdad un mandato. Sobre esta base, podría escribirse que este cheque podría ser civil o mercantil, según lo sea el acto encomendado para el librador - mandante por aplicación de las reglas de mercantibilidad del mandato (artículo 3 Nº 4). Pero bien podría por otra parte, concluirse que esta clase de cheque es siempre mercantil dados los términos del artículo Nº 10 que mercantiliza el cheque, sin hacer distinciones. Finalmente la orden de crédito, tiene por objeto ejecutar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y tomador, cuya perfección depende de que haga uso del crédito que aquel le abre. Conforme a su definición, sus operaciones serán siempre mercantiles, porque está destinado a ejecutar un contrato de cambio.
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* El pagaré, en cuanto a su cesabilidad se clasifica en nominativo, a la orden o al portador. El anterior Nº 10 del art., 3 consideraba actos de comercio formales a las operaciones sobre los pagarés a la orden solamente. En cuanto a los pagarés nominativos y al portador, sus operaciones eran actos de comercio formales cuando ejecutaban un contrato de cambio o eran girados entre comerciantes, y en cuyo caso se presumían mercantiles (presunción simplemente legal) y los casos en que ejecutaban una obligación mercantil en virtud de la teoría de lo accesorio.
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II. COMPETENCIA ABSOLUTA.
A.- COMPETENCIA CONTENCIOSA COMERCIAL.
Hemos dicho anteriormente que nuestro país conoció, los juzgados de comercio, los cuales fueron suprimidos por la ley de organización y atribuciones de los Tribunales de 1875. Asimismo, por decreto ley Nº 363 de fecha 17 de Marzo de 1925 transformó los últimos juzgados especiales de comercio en Santiago y Valparaíso en Tribunales especiales del Crimen.*
Por lo anterior, y de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales; los jueces de letras tienen la competencia para conocer las causas de comercio, al poseer éstos la plenitud de competencia.
REGLAS DE COMPETENCIA ABSOLUTA.**
Someramente diremos que las reglas de competencia absolutas son aquellas normas legales que nos permiten la jerarquía, clase o categoría de tribunal que es llamado a conocer de un determinado asunto judicial.
El legislador procesal ha elaborado un conjunto ordenado y metódico de normas procesales orgánicas, tomando en referencia ciertos factores, como la cuantía, la materia y el fuero, que nos viene a indicar si el asunto comercial debe ser de competencia de un juez de letras, de una Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema.
Debemos tomar presente que cuando estos factores se encuentran en conflicto, la ley procesal, da normas precisas que nos resuelven la disputa, por otra parte, señalando un orden de prelación entre los tres factores indicados; el fuero predomina sobre la materia y cuantía; y entre estos dos últimos prima la materia.
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* Mario Casarino Viterbo ob. cit. pág., 78.
** Eduardo Morales Robles ob. cit. pág. 206 a 225.
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(1) COMPETENCIA EN RAZON DEL ELEMENTO CUANTIA.
El Código Orgánico de Tribunales contiene disposiciones para distribuir la competencia en razón del valor de los intereses en litigio (cuantía), haciendo que el Juez de Letras conozca en única instancia o primera instancia las causas de comercio.
En la actualidad la importancia de este factor como elemento de determinación de la competencia ha perdido interés debido a la supresión de los Juzgados de Letras de menor cuantía, pero este factor es importante para el procedimiento de fondo aplicable y para los recursos que se entablarán en contra de las resoluciones.*
"ARTICULO 45 LOS JUECES DE LETRAS CONOCERAN":*
1º En única instancia:
b) De las causas de Comercio cuya cuantía no exceda de diez unidades tributarias mensuales.
2º En primera instancia:
a) De las causas civiles y de comercio cuya cuantía exceda de diez unidades tributarias mensuales...
(2) COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA MATERIA.
La materia la entendemos como la naturaleza del asunto, y siendo un elemento de fijación de la competencia que no nos ofrece mayores dudas, ya que si el acto es absolutamente mercantil ya sea por los elementos personales u objetivos que en él interviene, o bien, tenga carácter mixto, el juez competente será el de letras.
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* La cuantía en asuntos pactados en moneda extranjera se deberá recurrir al artículo 21 de la ley 18.010, que prima sobre los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales.
** Código Orgánico de Tribunales Edit. Jurídica de Chile Décimo Tercera Edic. 1993.
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Pero, sin embargo el Código Orgánico de Tribunales se refiere al elemento materia en su artículo 131 Nº 2 el cual determina "las cuestiones relativas a quiebras y a convenios entre el deudor y los acreedores, serán reputadas de mayor cuantía por razón de la materia, debiendo ser vistas por el Juez de Letras".
Asimismo, en el artículo 130 del mismo cuerpo legal se expresa; "Para los efectos de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que versan sobre materias que no están sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Este precepto por vía meramente ejemplar enumera algunos asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, por lo que, amplia el horizonte de posibilidades a aquellos asuntos en que el elemento dinero, no se puede determinar con facilidad, como sería, en materia mercantil, la circunstancia de acreditar la costumbre mercantil o la interpretación y alcance de una cláusula en un contrato comercial etc, etc. La materia comercial que no sea susceptible de apreciación pecuniaria o de muy difícil apreciación se reputará de mayor cuantía.
(3) COMPETENCIA EN RELACION AL FUERO.
El fuero, es un privilegio procesal del que goza ciertas personas, en cuya virtud, no se someten a la jurisdicción del tribunal que normalmente le correspondería conocer de un determinado asunto, sino a otro de jerarquía superior en razón de la función o cargo de que se hayan investidas.
Los jueces de letras tienen competencia para conocer en razón de la calidad o estados de los litigantes, entre otras, materias las de comercio, cualquiera que sea su cuantía, en que tengan partes o tengan interés las personas que señala el artículo 45 literal (G) Código Orgánico de Tribunales.
"ARTICULO 45 LOS JUECES DE LETRAS CONOCERAN:"
2.- En primera instancia:
De las causas civiles y de comercio cuya cuantía sea inferior a las señaladas en la letra a) y b) del Nº 1 de este artículo que sean parte o tengan interés los Comandantes en Jefe del Ejército de Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los párrocos y vicepárrocos, los cónsules y los vicecónsules por el Presidente de la Republica, las corporaciones y fundaciones de derecho público o de los establecimientos públicos de beneficencia..."
Las personas anteriores gozan de fuero sin son parte o tienen interés en un juicio de naturaleza comercial, cuya cuantía no exceda de diez unidades tributarias mensuales.
Estos Juicios serán siempre conocidos en primera instancia por un Juez de Letras, cualquiera que sea su cuantía; y la importancia de este elemento es que el juicio, debía ser ventilado en única instancia; sin embargo será resuelto en primera instancia por el Juez de Letras.
Asimismo nos señala el artículo 50 Nº 2, que se deberán sustraer del conocimiento de los jueces de letras las causas contenciosas comerciales de las personas aforadas que señala el precepto, que se entrega su conocimiento en primera instancia a un Ministro de Corte de Apelaciones como Tribunal de excepción.
"ARTICULO 50 Nº 2 CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES".
"De las causas civiles y de las criminales por crímenes o simples delitos en que sean partes o tengan interés el Presidente de la República, los ex-Presidentes de la República, los Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y los Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios generales, los Provisores y los Vicarios capitulares".
Las circunstancias de ser accionista de sociedades anónimas las personas designadas en este número, no se considerará como una causa suficiente para que un Ministro de la Corte de Apelaciones conozca en primera instancia de los juicios en que aquellas tengan parte, debiendo éstos sujetarse en su conocimiento a las reglas generales...".
Nos merece un comentario la circunstancia de que al enumerar las causas que son entregadas al conocimiento de un Ministro de la Corte de Apelaciones ( referencia artículo 50 Nº 2 C.O.T.), se omitirá señalar causas de comercio, como lo hace el Art. 45 Nº 2 letra G. El legislador procesal hubiese ganado mayor precisión y claridad al hacer esta mención.
MATERIAS EXENTA DE FUERO.
El legislador procesal ha indicado que por la naturaleza del asunto o del procedimiento empleado el factor fuero de los acreedores no es tomado en consideración en los juicios sobre quiebras (Art. 133 C.O.T.). Por tanto, concluimos que a contrario sensu en que los deudores que gozan de fuero provocarán la alteración de las normas de la competencia en razón de este factor.
B.- COMPETENCIA NO CONTENCIOSA COMERCIAL.
Según lo preceptuado por el articulo 45 Nº 2 letra (c) C.O.T, se entrega en exclusivilidad el conocimiento en primera instancia de los actos judiciales no contenciosos a los jueces de letras.
En resumen en las causas comerciales no contenciosas, será competente el juez de letra.*
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* Como ejemplo de causas comerciales no contenciosas, tenemos la declaración judicial del Extravío de letra de Cambio y Pagaré. Pago por Consignación en materia comercial, etc.
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III.- COMPETENCIA RELATIVA
Las normas de competencia relativa persiguen establecer, dentro de la jerarquía ya determinada por las reglas de la competencia absoluta, el tribunal específico que va a conocer del asunto, dentro de esta jerarquía.
Estas normas en relación a los asuntos civiles y comerciales tienen el carácter de instituciones de orden privado, siendo por lo tanto renunciable, pero solo respecto a asuntos contenciosos civiles o comerciales.
A.- ASUNTOS CONTENCIOSOS COMERCIALES
Para determinar con precisión cual es el tribunal que en razón del factor territorio conocerá el asunto comercial debemos aplicar iguales reglas de descarte que en materia civil.
Primera, determinar si existe o no prórroga de la competencia, si existe, a ella debemos de atenernos;
Segundo, a falta de prórroga de competencia es necesario especificar si existe o no disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe conocer del asunto.
Tercera, a falta de reglas especiales hemos de estudiar la naturaleza de la acción deducida ( muebles o inmuebles).
Cuarta, finalmente, a falta de todos ellas como regla residual se tiene que será competente el tribunal del domicilio del demandado.
C.- NORMAS ESPECIALES DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA COMERCIAL DENTRO DEL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES
( A ) Si una misma demanda comprendiere obligaciones que deban cumplirse en diversos territorios jurisdiccionales, será competente para conocer del juicio el juez del lugar en que se reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas ( articulo 139 C.O.T.).
( B ) Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante establecer su acción ente el juez de cualquiera de ellos ( articulo 140 C.O.T. ).
( C ) Si los demandados fueren dos o más y cada uno de ellos tuviere su domicilio en diferente lugar, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquier lugar donde éste domiciliado uno de los demandados y en tal caso quedaran los demás sujetos a la jurisdicción del mismo juez.
( D ) Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimiento, comisiones u oficinas que la represente en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen el juicio.
( E ) Son los artículos 1.104 y 1.106 del Código de Comercio, los que establecen cuál es el tribunal competente, en los casos que estas disposiciones se detallan pudiendo serlo:
a) El tribunal del puerto de descarga sea chileno o extranjero, o
b) El del puerto de la expedición si ha sido imposible radicar el juicio en el primero de los tribunales nombrados o si la echazón ha acontecido en un punto cercano al del puerto de procedencia y la nave regresará a él o arribare a otro inmediato y el propietario de las mercaderías arrojadas las reemplazarse por otros de igual clase y calidad.
( F ) Artículo 154 C.O.T.; "Será juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenio entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviera su domicilio."
Conjuntamente con esta norma deberemos tener en cuenta la aplicación de los artículos 112 y 140 del C.O.T.; en caso de que el deudor tenga varios domicilios. Como asimismo se deberá aplicar la norma del artículo 142 C.O.T., cuando el fallido o deudor fuere una persona jurídica.
Con respecto a la circunstancia de la petición de quiebre sea un acto contencioso o cuando la pide el propio deudor, ya casi nadie discrepa hoy, que se trataría de un acto contencioso ya que se encuentra regulado íntegramente y en un solo procedimiento en la ley de quiebras, que lo plantea como un juicio de intereses contradictorios entre el fallido y la masa de acreedores.*
Dos ideas con necesarias hacer mención en este estadio;
( 1 ) En relación a la regla general de la competencia, llamada de la radicación o fijeza**, esta sufre una alteración tratándose de materia comercial, específicamente quiebra, ya que en su artículo 70 se regula la acumulación de todos los juicios pendientes contra el fallido que se sigan ante otros tribunales y los nuevos juicios se tramitaran ante el tribunal que conozca de la quiebra.
( 2 ) Es improcedente la prórroga de competencia en materia de quiebra, ya que esta institución procesal es inconciliable con las normas de la ley de quiebra Nº 18.175, conclusión que ilustran diversas disposiciones de ésta como los artículos 4, 51, Nº 4 y 70.***
C.- NORMAS ESPECIALES DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA COMERCIAL
A) Decreto con fuerza de ley Nº 707, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheque.
Con lo relacionado a la notificación del protesto de cheque.
Esta gestión procesal se solicita ante el juez civil que corresponda el domicilio que el girador de la cuenta corriente tenga registrado en el banco y en el se pone en conocimiento de la existencia de un cheque prostestado (artículo 41 parta final).***
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* Alvaro Puelma Accorsi ob. cit. pág., 21
** Esta regla se encuentra en el artículo 109 C.O.T.
***Repertorio de Lesgislación y Jurisprudencia código de comercio Tomo II ob. cit. pág., 44
****Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena Código de comercio y Leyes complementarias Tomo II ob.cit. pág,210,211 y 212
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Con lo relacionado al delito de giro Doloso de cheque el artículo 22 de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheque se establece una regla especial de competencia relativa "Será juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.
B) Letra de cambio y pagaré Ley Nº 18.092, no da normas con respecto a competencia o procedimiento para el ejercicio de las acciones cambiarias, las cuales, por el ejercicio de las acciones cambiarias, las cuales, por lo tanto, quedan regidas por las reglas de procedimiento general y de acuerdo a ellas procederá la vía ejecutiva u ordinaria.
Sólo con respecto al extravío de letra, la Ley Nº 18.092, en su artículo 88, nos da una norma de carácter procesal orgánico al señalar que es tribunal competente para conocer de este asunto es el Juez de Letras de turno del domicilio del peticionario. Además en sus artículos 88, 89, 90, 91, 92 y 93, nos entregan un procedimiento para declarar el extravío judicial de la letra.
C) En relación a los asuntos judiciales relativos al transporte de mercancías, son competentes a la elección del demandante los tribunales que expresan los artículos 1032, 1033, 1034, 1035, esto es:
a) El lugar donde se encuentre el establecimiento principal o la residencia habitual del demandado.
b) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato.
c) El del puerto, ligar de carga o descarga.
d) En las acciones contra el transportador, el de cualquier otro lugar designado al efecto en el contrato de transporte marítimo.
e) Sin perjuicio de lo anterior, la acción podrá ejercitarse ante los tribunales de cualquier puerto o lugar de Chile en el que la nave que efectúe o haya efectuado el transporte o cualquiera otra nave del mismo propietario, haya sido judicialmente retenida o arraigado.
D) En relación a los servicios que se presten en una nave u otros bienes en peligro los artículos 1156, 1157, establecen la competencia del tribunal que ha de conocer esta materia esto es; será competente a opción del demandante a: 1º: El domicilio del demandado; 2º El puerto o lugar al cual se ha llevado los bienes salvados al término de los servicios; 3º El lugar en el cual se ha constituido la respectiva garantía; 4º El lugar en el cual se prestaron los servicios.
E) En relación a la Ley Nº 18.118, sobre el ejercicio de la actividad de martillero público que en su artículo 24 establece que es competente el juez de letras en lo civil correspondiente al domicilio del martillero o del lugar donde se efectúa o debió efectuarse el remate, conociendo éste de las infracciones a la Ley Nº 18.118 y su y reglamento.
F) En relación Decreto Ley de Navegación Nº 2222, artículo 153 y 154 entrega la competencia a un Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, según el turno que ella fije para conocer en primera instancia de los asuntos que la normativa legal señala.
G) En relación a las sociedades comerciales el tribunal competente de conformidad a los artículos 227 Nº 23 y artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales; los artículos 352 Nº 10, 414 Y 415 del Código de Comercio y el artículo 2115 inciso 2 del Código Civil, es el Juez árbitro o jueces árbitros designados por los socios.
D.- LAS PROROGAS DE COMPETENCIA EN MATERIA COMERCIAL*.-
Entendemos como prórroga de competencia, la que se verifica cuando las partes expresa o tácitamente convienen en ser juzgadas por un tribunal diverso de aquel a que según la ley corresponda el conocimiento del asunto.
En materia comercial, la institución de la prórroga de competencia tiene como fuente la voluntad de las partes (la llamada prórroga convencional).
Pero en relación a las normas que regulan los asuntos relativos al transporte de mercaderías, se establece en el artículo 1033 inciso 2 del Código de Comercio, una norma especialista en la materia de prórroga de competencia.
Es así que la analizaremos con detención:
a) Quien puede solicitar la prórroga de competencia es el demandado.
b) La oportunidad procesal para efectuar la prórroga es dentro del término de emplazamiento.
c) El Juez “podrá” (facultativo), autorizar la prórroga de competencia a un tribunal ordinario o tribunal arbitral, aunque se oponga el demandante.
d) El Juez al resolver esta solicitud deberá proceder con conocimiento de causa.
e) La solicitud del demandado podrá ejercitarse ante los tribunales que establece el artículo 1032 y 1033.
f) Antes de autorizar la prórroga el demandado deberá prestar caución bastante para responder de las sumas que pudiere obtener el demandante, en virtud de la decisión que recaiga en el juicio
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* Normas de los artículos 181 a 187 del C.O.T. que son plenamente aplicables en materia comercial
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LA FORMA DE TRAMITAR ESTA SOLICITUD
La tramitación se realizará de conformidad a las normas que regulan las excepciones dilatorias; esto es como incidente artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.
LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS Y LOS TRIBUNALES ARBITRALES COMERCIALES.
Se produce la contienda de competencia cuando se suscitan conflictos entre dos o más tribunales y un tribunal arbitral que afirman tener competencia privativa, o niegan tenerla, para conocer de un asunto comercial.
La solución, en esta materia, la encontramos en el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 190 inciso final. La normativa legal establece que las contiendas de competencia entre estos tribunales serán resueltas por las Cortes de Apelaciones respectivas.
IV. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.
Estas instituciones del derecho procesal tienen por finalidad mantener y resguardar la imparcialidad del tribunal que ha de conocer del asunto o negocio.
La ley procesal establece las causales de inhabilidad para que el tribunal no pueda conocer del asunto en que es naturalmente competente.
Sabemos que la inhabilidad debe ser declarada judicialmente y ser fundada en una causal establecida en la ley.
Mencionaremos en esta sede, solo aquellas causales de implicancia y recusación que tienen relación directa con el derecho comercial, y que están señaladas en el C.O.T.
A.- IMPLICANCIAS
Articulo 195 Nº 3. Son causas de implicancia:
"Ser el juez...";"Síndico de alguna quiebra o administrador de algún establecimiento o representante de alguna persona jurídica que figure como parte en el juicio".
B.- RECUSACION
Articulo 196 Nº 13. Son causas de recusación:
"Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su consorte o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo juez, o algunos de sus parientes colaterales dentro del segundo grado..."
"Nº 18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista".
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de recusación la circunstancia de que una de las partes fuere una sociedad anónima abierta.
Lo prevenido en el inciso anterior no regirá cuando concurra la causal señalada en el Nº 8 de este articulo.
Tampoco regirá cuando el juez por sí solo o en conjunto con alguna de las personas indicadas en el número octavo, fuere dueño de más de diez porciento del capital social. En estos dos casos existirá causal de recusación.
V DE LA COMPARENCIA EN JUICIO MERCANTIL.
Al hablar de esta materia debemos mencionar, que pueden ser partes de un juicio comercial todas las personas, sean ellas naturales o jurídicas, y que solo tienen capacidad procesal, esto es, los atributos o condiciones propias de todo sujeto de derecho habilitado por la ley para realizar actos procesales validos*, los que según el código civil son capaces de ejercitar derechos por sí mismo sin el Ministerio o autorización de otros.
Las partes en un juicio comercial deben por regla general comparecer representada por un mandatario que reúna los requisitos establecidos por la ley.
Estos requisitos se establecen en el artículo 2 de la ley Nº 18.120, que dispone quiénes pueden ser mandatarios.
En los juicios comerciales, se aplican obviamente las mismas disposiciones que en el juicio civil, en lo relativo a la comparencia ante las Cortes de Apelaciones, Corte Suprema, obligatoriedad de constituir patrocinio en la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la república.
El mandato judicial, es un contrato solemne y la forma de constituirlo esta reglamentada en el artículo 6 del código de Procedimiento civil.
La legislación comercial agrega otra forma de constituir el mandato judicial.
Es así, que de conformidad al artículo 29 inciso 2 de la ley Nº 18.092 sobre letras de cambio y pagaré se señala, "El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente y tiene todas las atribuciones propias del mandato judicial comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieran mención expresa. Con todo, el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exija la ley". Es decir, el endoso con cláusula valor en cobro hecho en favor de un Abogado Habilitado para el ejercicio de la profesión, tiene el alcance de un mandato judicial.
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* Eduardo Couture ob. cit. pág., 131.
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Esta forma de constitución del mandatario judicial se materializa a través de la cláusula valor en cobro en cobranza, en comisión de cobranza o cualquier otra mención que indique un simple mandato.
Es el artículo 17 de la ley 18.092, la que se encarga de señalarnos los requisitos del endoso esto es; (1) El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella. (2) El endoso debe ser firmado por el endosante.
Incluso, por disposición legal la letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro (artículo 29 inciso 3 la ley 18.092).
Se aplican estas mismas normas al pagaré por la remisión que hace el artículo 107 de la ley 18.092. Asimismo el mandato que confiere el endoso en comisión de cobranza que regula el articulo 29 de la ley 18.092 se aplica al cheque por remisión del artículo 11 inciso 3º del DFL 707 sobre cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, pero la mencionada disposición, agrega un nuevo requisito a su inciso cuarto, esto es, "El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras " Para mí", agregadas por el librador en el cuerpo del mismo*.
Pues bien para celebrar convenio judicial, el procurador que en su mandato se haya dicho expresamente que tiene facultad para ello, la razón jurídica de esta norma la encontramos en los artículos 178 y artículo 199 de la ley 18.175, al expresarse en el primero de ellos las materias que puede versar las proposiciones de convenio, y en el segundo, se establece que el deudor quedará sujeto a intervención hasta que haya cumplido el convenio, salvo que en éste se estipule lo contrario.
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* El mandato que confiere el endoso en comisión de cobranza, debe entenderse en el sentido que solo faculta para notificar el protesto de ese documento, pero en caso alguno de esta forma de mandato, dado su carácter excepcional, autoriza al endosatario para entablar acciones que no emanan directamente del cheque, como la citación a confesar deuda o reconocimiento de firma que reglamenta el Código de Procedimiento Civil artículo 435. C., Santiago 12 Septiembre 1991 G.J. Nº 135 pág., 61.
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A) FACULTADES QUE OTORGA EL MANDATO JUDICIAL.
Materia ésta tratada expresamente en el Código de Procedimiento Civil en su articulo 7, pudiéndose distinguir en el mandato judicial facultades de la esencia, siendo aquellas que no puede hacerse ninguna limitación ni cortapisa al ejercicio de ellas; Facultades de la naturaleza: siendo aquellas que no necesitan mención expresa, entendiéndose incorporadas por la sola voluntad de la ley, no obstante de ser alteradas por la condición de las partes; y las facultades especiales, que son aquellas que no se subentienden y requieren mención expresa para ser ejercidas por el poderdante*.
Dentro de estas facultades que requieren mención expresa encontramos una que dice relación directa con normas comerciales. Es así que el artículo 7 inciso 2 expresa; "Sin embargo, no se entenderá concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades..." entre otras "Aprobar convenios...".
Entendemos por convenio el acuerdo entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor adoptando el cumplimiento de las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y obligan al deudor y a todos sus acreedores salvo las excepciones legales**.
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* Eduardo Morales Robles ob. cit. pág., 403, 404 y 405.
** Alvaro Puelma Accosi ob. cit pág., 202.
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B) REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
El precepto legal del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, regula esta materia, estableciéndose que el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales y el presidente de las corporaciones o fundaciones, son los que tienen la representación judicial de las referidas entidades; y la tienen no obstante cualquiera estipulación en contrario*.
En virtud del artículo 416 del Código de Comercio los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente a los asociados, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial.
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* Alvaro Puelma Accorsi ob. pág., 88.
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C) REPRESENTACION JUDICIAL DEL FALLIDO.
Como sabemos, al declararse la quiebra del deudor, éste queda inhabilitado para administrar y disponer de sus bienes, asumiendo su representación el síndico de la quiebra. Dentro de estas facultades que le otorga la representación síndico, señala el artículo 27 Nº 1 de la ley 18.175 es la de actuar con resguardo de los intereses y derechos en juicios en representación del fallido y de los acreedores.
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* Alvaro Puelma Accorsi ob. cit. pág., 144, en relación a las agencias de sociedades anónimas extranjeras se aplican las normas de los art. 121 a 124 de la ley 18.046, y que expresamente señala que dentro de los requisitos para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en Chile, deberá presentar y reducir a instrumento público, en una notaria del domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español, entre otros documentos "un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el país, en que consten la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7 del C.P.C..." art., 212 Nº 3 de la ley 18.046.
Asimismo el capitán, que es el jefe superior de la nave, es el representante legal del propietario de la nave o armador, en su caso, y como tal los representa en juicio activa y pasivamente (art. 907 del código de comercio).
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VI. LAS NOTIFICACIONES EN MATERIA COMERCIAL.*
Las resoluciones judiciales deben comunicarse a las partes del proceso, esto se consigue a través del acto jurídico procesal llamado notificación, una vez efectuada, permite a las partes dar cumplimiento a lo ordenado en ella, o bien, oponer los recursos que procedan.
El régimen integro de las notificaciones se aumenta regulado en el Código de Procedimiento Civil, salvo las excepciones contenidas en las leyes de comercio.
Es así que:
a) De conformidad al articulo 386 del Código de Comercio, es válida la notificación efectuada a uno de los socios en las sociedades de personas, cuando es administrada por todos y cada uno de los socios en virtud de un mandato legal tácito y recíproco.
b) Se establece en el artículo 6 de la ley de quiebras la notificación por aviso que debe cumplir con los siguientes requisitos; (1) La ley o el tribunal ordene esta notificación; (2) Debe publicarse un aviso en el diario oficial. (3) el aviso deberá ser aprobado en su texto por el tribunal. (4) Debe contener el aviso un extracto de la petición y copia integra de la resolución, a menos que la ley de quiebra o el tribunal dispongan lo contrario. Es así que la principal resolución que dicta el tribunal que esta conociendo de la quiebra, esto es, declaratoria de quiebra, según el, artículo 54 de la ley se notifica al fallido a los acreedores y al síndico por un aviso. Asimismo dispone el artículo 185, "acordado el convenio, este será notificado por medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta.
c) la ley de quiebra en su artículo 52 Nº 7 establece que se deben notificar a los acreedores que se hallen fuera de la republica por carta aérea certificada la declaratoria de quiebra del fallido.
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* José Ramón Camiruaga Ch. De las modificaciones, tercera edición 1991 Edit. Jurídica de Chile.
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d) En relación a la notificación del protesto de cheque, la ley del ramo, señala en su artículo 41 inciso 2º que es lugar hábil para notificar al librador el que tenga registrado en el banco.
Con respecto a esta norma debemos señalar que la jurisprudencia es unánime en el sentido de que puede notificarse de un protesto de cheque a su girador no sólo en el domicilio anterior, sino en cualquiera de los lugares que son hábiles por disposición de la norma común, ya que aquel no los excluye, pues se trata de un nuevo lugar que la ley ha habilitado para estos efectos.*
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* - C. Santiago 12 de 4 Agosto 1991 G.J Nº134 pág., 106.
- C. Valparaiso 3 de Enero de 1984 G.J Nº 45 pág., 68.
- C. Suprema 28 Mayo 1987 R.T. 84 sección 1ª pág., 68.
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CAPITULO TERCERO
I. EL PROCESO Y LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA COMERCIAL.
Entendamos por proceso, de acuerdo a la definición de E. Couture, "Es una serie o secuencia de actos de las partes, del juez o de ciertos terceros, que se desenvuelven o desarrollan progresivamente con el objeto de solucionar un conflicto, mediante juicio de autoridad que se traduce en un acto jurisdiccional.
El procedimiento es un sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos que deben realizar el tribunal y las partes para conseguir el fin del proceso*.
Históricamente estos conceptos se confundieron, se creían equivalentes, pero hoy, se les diferencia claramente, es así que:
A) PROCEDIMIENTO: Es el conjunto de formalidades externas de ritualidades; en cambio Proceso es el conjunto de actos, unidos por un fin común, que ese procedimiento organiza para mejor conseguir su objetivo.
B) El proceso denota la idea de unidad.
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* Eduardo Morales Robles, Ob. Cit. Tomo II, pág. 1
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C) El proceso es uno, los procedimientos muchos.
D) Todo proceso supone un procedimiento, esto es, un sistema para el debate en que el primero se desenvuelve, que le da eficacia con miras al fin que se pretende conseguir, en cambio, hay procedimientos sin proceso, Ejemplo sucesión de actos jurídicos que no constituyen un proceso.*
Los actos jurídicos procesales están revertidos para su validez de las formalidades fijadas por el legislador procesal. En consecuencia, propias del desarrollo de la sociedad que trata de solucionar los conflictos de la mejor manera posible, entregando la decisión final a un tercero ajeno a las partes quien emitirá su juicio (juez) mediante un acto jurisdiccional (sentencia).
El legislador comercial optó en cuanto al procedimiento, a aplicar en la solución de los conflictos comerciales de relevancia jurídica suscitados entre particulares, la reglamentación de los procedimientos del Código de Procedimiento Civil, evitando con ello el malabarismo de la dualidad en la aplicación de procedimientos comerciales y civiles en caso de difícil determinación en cuanto a la naturaleza del acto.
Es acertada la elección del legislador el optar por la uniformidad en los procedimientos a aplicar en la solución de los conflictos comerciales. Es así que se utilizan los juicios de mínima cuantía, ordinario, ejecutivos, procedimientos no contenciosos, etc., etc., que consagra nuestro Código de Procedimiento Civil para la resolución de los juicios comerciales.
Asimismo el legislador, estableció procedimientos extraordinarios o especiales en la solución de conflictos comerciales los cuales se pueden encontrar fuera del Código de Procedimiento Civil, en normas comerciales.
Con ello el legislador Comercial, cumple con la garantía constitucional del artículo 19 Nº3 inciso 4º y 5º, estableciendo previamente los tribunales que serán encargados de solucionar los conflictos mercantiles y fijando su tramitación de conformidad a la ley.
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* Francisco Hoyos H., obra cit. pág., 147.
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Es necesario hacer mención en esta parte, que el legislador comercial se aparta en algunas materias de ciertos principios que informan el procedimiento civil, en cuanto a que las normas de procedimiento no pueden alterarse, modificarse o renunciarse por acuerdo de las partes o interesados, nos referimos al establecimiento de los árbitros y al procedimiento arbitral para al solución del conflicto colocamos como ejemplo el caso del artículo 1033 del Código de Comercio, en el que una parte del proceso altera unilateralmente el procedimiento y entrega el conocimiento del asunto a un tribunal arbitral.
Previamente al estudio de los procedimientos aplicables en materia comercial debemos abordar el tema de las medidas prejudiciales que digan relación con aspectos comerciales.
A.- MEDIDAS PREJUDICIALES*.
Estas medidas se les han definido como los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada en este, asegurar la realización de alguna prueba y/o asegurar el resultado mismo de la pretensión**.
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* Constitución Política del Estado 1980, Edit. Jurídica de Chile, Edic. 1990.
** Rene Jorquera Correa "Sus tesis de Derecho Procesal Civil, Edic. 1992 Edit. La Ley pág. 123 a 133.
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En el juicio las partes y el tribunal realizan los actos procesales que le son propios, como por ejemplo ofrecimiento de prueba y su rendimiento, pero a veces es necesario que algunos actos, actuaciones y diligencias procesales se realicen con anterioridad al juicio.
debemos precisar que estos medios se encuentran regulados en el artículo 273 y siguientes del código de Procedimiento Civil, nos interesa en este estudio analizar las medidas preparatorias del artículo 273 Nº 4y 5*.
A) Artículo 273., "el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..."
" Nº4., Exhibición de los Libros de Contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42y 43 del Código de comercio..."
En principio los libros que deben llevar los comerciantes, por exigencia de los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio, tienen el carácter de reservados, según lo disponen los artículos 41, 42, 43 y 47 del mismo código. Existiendo la excepción de reconocimiento general o parcial a que se refieren estas disposiciones, las cuales sólo pueden llevarse a cabo por orden judicial y cumpliéndose con las correspondientes formalidades.
La exhibición de los libros de contabilidad puede llegar a constituir un medio de prueba trascendental en la resolución del futuro juicio entre comerciantes, en razón de que el artículo 35 del Código de Comercio establece una presunción simplemente legal a favor del comerciante que lleve sus libros de acuerdo al artículo 31del código del ramo y que los presente en juicio comercial frente a otro comerciante, "Hacen fe", es decir, se establece como verdaderas las circunstancias contables contenidas en estos.
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* José Quejada Meléndez, Derecho procesal Chileno Medidas Prejudiciales y precautorias Edit. Juridica Ediar-Conosur ltda. Edic. 1986 pág 81 a 88.
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Los requisitos para que tengan valor probatorio son; a) los libros de comercio deben ser llevados de conformidad lo dispuesto por el artículo 31 del Código de Comercio; b) deben hacerse valer en causa de comercio, que los comerciantes agiten entre sí.
El articulo 35 solo establece una presunción simplemente legal, porque este medio, no excluye la presentación de otros, ni impide el ejercicio de la facultad que el tribunal tiene para apreciar su mérito probatorio, a fin de establecer los hechos que resultan probados en la causa*.
El artículo 277 establece la sanción en caso de no exhibición que podemos desglosar de la siguiente manera:
1.- La persona a quien incumba su cumplimiento y desobedezca existiendo en su poder los libros, perderá el derecho de hacerlos valer después, excepto, que la otra parte los haga valer en su apoyo o si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes.
2.- Apremiar al renuente con multa o arresto.
3.- Tratándose de juicio entre comerciantes, se puede agregar una sanción más la del artículo 33 del Código de Comercio.
Es de notar que el artículo 33 se aplica al caso en que un comerciante oculte algunos de sus libros y la parte que ha solicitado la exhibición presenta sus propios libros. Asimismo los artículos 33 y 35 del Código de Comercio no exigen apercibimiento alguno para que el tribunal considere plena prueba lo que en los libros exhibidos bastando únicamente para aceptarla que los libros del comerciante que los exhibe estén llevados con arreglos a la ley y que notificado el colitigante para la exhibición de los suyos, en un día o plazo determinado, no lo haga sin causa justificada**.
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* C. Suprema, 26 de Octubre de 1905, RDJ Tomo III Sección 1 pág., 104.
** C. Suprema, 31 de Agosto de 1937 RDJ XXXIV sección 19, pág., 530.
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B) Artículo 273; "El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..."
"Nº 5; El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado..."
Esta medida preparatoria es común tanto para el futuro demandante o demandado, y el tribunal deberá decretarla en todo caso, sin que el Juez resuelva considerarla Necesaria o no para que el demandante pueda entrar en juicio.
El legislador procesal, al tratar la sanción de esta medida en el artículo 278 del Código Procedimiento Civil se remite a las normas de reconocimiento judicial de documento en el juicio ejecutivo.
El reenvío se esta refiriendo a los preceptos 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil que señala los títulos con fuerza Ejecutiva y 435 del que se desprende, "citado el futuro ejecutado, este no comparece o, compareciendo, da respuesta evasivas, se tiene por reconocida la firma o por confesada la deuda. En materia comercial reviste gran importancia toda vez que el tráfico mercantil, cada vez ha ido creando nuevos instrumentos privados, en los cuales ha de expresarse los créditos o adquisiciones de bienes comerciales de gran importancia.*
Señalaremos que el reconocimiento de firma, constituye una confesión rendida antes del juicio y sometida a las reglas especiales del juicio ejecutivo, que puede tener por objeto atribuir eficacia ejecutiva a un titulo que originariamente no lo tiene, ya que no es el documento privado el que tiene la fuerza ejecutiva, sino la confesión de su certeza, lo que significa el reconocimiento**.
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* Así lo ha fallado Corte de Santiago 2 de Diciembre de 1988, G.J. Nº 102 pág., 30, C. Concepción 26 de Abril 1989, Jurisprudencia al día, sentencia 216 pág., 975., en relación gestión preparatoria de reconocimiento de firma puesta en un cheque caducado.
Artículo 434 Nº 5, establece como título ejecutivo, la confesión judicial.
** Podemos mencionar por vía de ejemplo las facturas, recibidos, vales.
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Además este medio preparatorio puede presentar una enorme utilidad a los acreedores comerciantes quienes gracias a él tienen acceso a la vía ejecutiva, y pueden cobrar sus créditos en forma mucho más expedita.
Es obvio, señalar, que no cualquier documento mercantil, puede dar lugar al procedimiento ejecutivo mediante esta gestión preparatoria, sino aquellos en que dan cuenta de la existencia de una obligación comercial, como por ejemplo dar una cantidad de dinero.
Las medidas prejudiciales preparatorias contenidas en el artículo 273 del Código de procedimiento Civil y las medidas Prejudiciales probatorias artículo 281 código Procedimiento Civil, son limitativas no pudiéndose conceder en otras diligencias que las expresadas en el Código del Ramo.
Dentro de las medidas prejudiciales probatorias que señala el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, merece destacarse la prueba pericial, que bien, se puede utilizar en la prueba del origen o cuantía de los daños y/o perjuicios sufridos por un bien y pudiéndose proceder a repararlo, sin esperar el inicio de un juicio, circunstancias que reviste gran importancia en materia comercial, toda vez, en ellas las transferencias de bienes se efectúan en forma continua y acelerada.
B.- EL JUICIO ORDINARIO EN MATERIA COMERCIAL.
La aplicación de las normas procesales civiles a los conflictos comerciales de relevancia jurídica suscitados entre particulares, se hace más intensa en los procedimientos de solución, es así que por regla general se aplica el juicio ordinario Civil de mayor cuantía regulado en el libro II del Código Procedimiento Civil en los artículos 253 a 433, es un procedimiento común y general, esencialmente escrito, declarativo o constitutivo y supletorio de todos los demás juicios y procedimientos del Código del Ramo*.
Con Diáfana claridad se desprende que este procedimiento es común, pues conforme a éste deberán tramitarse todas las contiendas entre partes que no tenga señalada tramitación especial en las normas civiles o comerciales.
El juicio ordinario es la regla general y; los juicios especiales, la excepción. Pero la realidad comercial ocurre a la inversa. Es así, que los comerciantes recelosos de los largos términos e inacabables trámites del juicio ordinario, procuran hacer constar sus derechos en títulos ejecutivos, a fin de valerse de la vía privilegiada que les ofrece la ley, en caso de litigio.
Con lo cual, los juicios ejecutivos representan, el mayor porcentaje de los mercantiles.
El juicio ordinario se puede dividir tradicionalmente; (A) Fase de discusión, en esta etapa se fija la litis, mediante los escritos de demanda, contestación, réplica y dúplica. (B) Fase de prueba, en esta etapa se trata de la comprobación judicial por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende. (C) Fase de fallo, que es el acto jurisdiccional de solución del conflicto.
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* Eduardo Morales Robles ob. cit. pág., 6 tomo II.
Ver artículo 3 C.P.C. en que se establece la supletoriedad del procedimiento ordinario respecto de todo otro.
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CAPITULO CUARTO
I. LA PRUEBA EN MATERIA COMERCIAL.
El legislador procesal optó en Chile por el sistema probatorio de la prueba legal o tasada dando un conjunto de normas que se encargan de establecer los medios de prueba, la forma de hacerlos valer, la oportunidad procesal para hacerlo y su valor probatorio. Este periodo procesal se desarrolla en tres etapas; A) El ofrecimiento de las pruebas por las partes. B) Su aceptación por el juez; y C) Su rendimiento*.
El objeto de la prueba es aquello sobre lo cual a de verificarse la demostración en el proceso. Por ello se concluye que por regla general la prueba debe recaer sobre los hechos y no sobre el derecho. Sin embargo, el derecho debe probarse cuando está conformado por la costumbre**.
La necesidad de probar la costumbre mercantil, salta a la vista, toda vez, que no existen tribunales constituidos por comerciantes y los usos que constituyen la costumbre pueden ser ignorados por los tribunales que deben resolver el asunto que se les ha sometido a su conocimiento***.
El legislador comercial a diferencia del civil, enumera en el artículo 5 del Código de Comercio la forma de acreditar la existencia de la costumbre.
Concluimos de la simple lectura del artículo mencionado que debe ser probada la costumbre mercantil cuando no le conste su autenticidad al tribunal que conoce de la causa, y deberá ser acreditada por los medios que esa disposición establece****.
También debe probarse el derecho cuando se trata de una legislación extranjera, en esta sede priman los principios de territorialidad de la ley chilena y de la presunción del conocimiento de la ley.
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* En relación a esta materia ver memoria de prueba de Manuel Abramovich Saionz "La costumbre en derecho mercantil" U. de Chile 1942.
** Dario Benavente, Derecho Procesal, Edit. Jurídica de Chile, Edic. 1991. pág., 33 a 111.
*** Emilio Rioseco Henriquez,"La prueba ante la jurisprudencia Derecho Civil y Procesal Civil" Edit. Jca. de Chile Edic. 1989.
**** La memoria de prueba de don Manuel Abramovich S. trata en su pág., 46 dos temas de relevancia que resumiremos en esta cita; Primero: " ¿Qué sucede si por una parte se presentan dos sentencias judiciales y por la otra tres escrituras publicas que justifican la existencia de una costumbre diferente de la anterior?.."continua diciendo que el señor Julio Olavarria Avila" responde que a su juicio el Código no ha señalado ni ordenado preferencia ni la enumeración de los medios de prueba hecha por el artículo 5 que significa graduar su valor probatorio..." por lo que concluye que la costumbre se debe dar por no probada, conclusión doctrinaria que el Sr. Abramivich comparte.
Nosotros, señalamos que es claro que en ésta sede se debe aplicar la norma contenida en el articulo 428 del C.P.C., primeramente, y si no es posible resolverse por ésta vía debemos aplicar el aforismo de donde existe la misma razón se debe aplicar la misma disposición, esto es, el artículo 384 Nº 5 es decir dar por no probado la costumbre. En Segundo lugar, establece el Sr., Abramovich que el legislador, no distingue si la sentencia por las cuales se intenta probar la costumbre emanan de tribunales ordinarios o tribunales arbitrales, por lo que tendrían igual fuerza probatoria las unas o las otras.
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*Pese a los esfuerzos de integración económica en América latina sugerido por su identidad lingüística, geográfica, religiosa, similitud de problemas económicos sociales políticos y fundamentalmente raíces jurídicas comunes, ésta no se ha producido, como asimismo, con los países de raigambre jurídica anglosajona. Es necesario, entonces, en materias o conflictos de comercio internacional probar en Chile la legislación comercial o costumbre comercial extranjera para solucionar un conflicto jurídico suscitado en nuestro país**.
Procesalmente, sabemos, que el juez ordenará recibir la causa a prueba, fijándose los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos que deberán probarse.
CARGA DE LA PRUEBA
Son aquellas cargas o requerimiento consistentes en poner a cargo de un litigante la demostración de la verdad de sus proposiciones de hecho; cuya facultad consiste en la posibilidad de no hacerlo, sin que de ello se derive responsabilidad, ni se incurra en sanción; y cuyo gravamen consiste en que, no habiéndose producido la prueba respectiva, las proposiciones de hecha no serán admitidas como exactas.***
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* El artículo 411 del C.P.C., establece el informe de peritos como medio de prueba de los puntos de derecho referente a una legislación extranjera.
** En relación a esta materia y a los diversos proyectos de unificación comercial y uniformidad de los medios de prueba en el tráfico internacional un trabajo de don Alejandro M. Garro, " Armonización y unificación del Derecho privado en América Latina: Esfuerzo, tendencias y realidades" en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo LXXXIX Nº 1, 1992.
** Eduardo J, Couture ob. cit. pág., 133.
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En doctrina se le llama a esta materia, "el onus probandi".
Nuestro legislador estableció un principio en el artículo 1698 del Código Civil que dispone "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas"*.
Es necesario tener en cuenta que respecto de los hechos negativos, no siempre constituyen una alteración de la carga de la prueba y que ello depende en definitiva, de la enunciación y naturaleza del hecho negativo. Si el hecho negativo es total y absoluto no debe ser probado, trasladándose la carga de la prueba a la contraparte.
Si la negativa es parcial y puede transformarse en una afirmación deberá desvirtuarse la existencia de un hecho negativo mediante la prueba de un hecho afirmativo.
Es necesario tener presente en esta materia que cuando nos encontremos frente a una presunción legal, siempre es necesario que aquel que invoca pruebe el hecho conocido del cual se infiere el hecho presumido. En cambio cuando nos encontramos ante una presunción simplemente legal, una vez probado el hecho conocido se produce una alteración de la carga la prueba respecto del hecho presumido.
Nos preguntamos ¿ Sí se puede convencionalmente alterar la carga de la prueba ?. La doctrina se divide en esta materia.
A) Una parte de ella sostiene que los acuerdos destinados a alterar la carga de la prueba no son válidos, ya que estas materias son reguladas por normas de orden público y por ende los particulares no pueden alterar**.
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* Eduardo Morales Robles ob. cit.., Tomo II pág., 151, 152.
** Emilio Rioseco E., “La prueba ante la jurisprudencia”. Derecho Civil y Procesal Civil. Edit: Jurídica de Chile. Segunda Edic., Actualizada 1982 pág., 79, 80.
** La aplicación del art., 1698 en materia comercial se encuentra tratada en la obra de doña Liliana Ximena Salgado Fernández Titulada " La prueba, objeto, carga y apreciación comentarios de jurisprudencia Edit. Jurídica de Chile Edic., 1979 pág., 46.
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La jurisprudencia también así lo ha estimado señalando que no es lícito a los contratantes subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su extinción*.
B) El otro sector de la doctrina sostiene que las partes pueden alterar la carga de la prueba, porque en definitiva el onus probandi no constituye más que el ejercicio de una facultad para el logro de intereses particulares**.
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* C. Suprema 30 de Diciembre 1909 en el repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil Tomo V pág., 255 Edit. Jurídica de Chile 1969.
** Manuel Somarriva Undurraga " Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Edit. Nacimiento Santiago 1939. pág., 138.
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II. LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO EN MATERIA DE PRUEBA.
El artículo 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes establece el principio fundamental aplicable incluso en materia comercial, en todo contrato se entenderá incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, esto nos plantea no un problema de retroactividad de la ley, sino un problema de supervivencia de la ley.
De acuerdo con el artículo 23 los actos o contratos podrán probarse con los medios de prueba que establezca la ley vigente al celebrarlos, pero la forma de rendir la prueba se regulará por la ley vigente al tiempo de rendirla.
III. LAS PECULIARIDADES DE LAS PRUEBAS EN EL DERECHO COMERCIAL Y SU DIFERENCIA CON EL DERECHO CIVIL
Las características especiales que distinguen al derecho comercial con el civil en esta materia se podrán resumir en lo siguiente; se admite como medio de prueba los libros de contabilidad de los comerciantes, debiéndose cumplir los requisitos establecidos en el Código de Comercio. La prueba de los contratos y obligaciones en materia mercantil se regirá especialmente por las normas contenidas en el Código de Comercio, en derecho comercial se rige por principios más amplios que en el civil tratándose de la prueba de testigos; y por último el Código de Comercio en su articulo 2 expresa que en los casos que no están resueltos expresamente por él se aplicaran las disposiciones del Código Civil, es decir, debemos recurrir a las reglas generales sobre prueba establecidas en el Código de Procedimiento Civil, cada vez que se presenta un caso no contemplado en el Código de Comercio*.
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* Maximiliano Concha Rivas Memoria de Prueba; " De la prueba en el Derecho Comercial. Facultad de Derecho U. de Chile 1940 pág., 17.
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Además en materia comercial, se atribuye un valor más preponderante a las escrituras privadas que en materia civil.
Fuera de las diferencias probatorias señaladas anteriormente, se aplican por completo las normas contenidas en el Código Civil y de Procedimiento Civil.
IV. LOS MEDIOS DE PRUEBA. El Código de Procedimiento Civil artículo 341 establece, "los medios de prueba de que pueden hacerse uso en juicio son:
Instrumentos, sean públicos o privados.
Testigos
Confesión de parte
Inspección personal del tribunal
Informe de peritos; y
Presunciones.
El código consagra el sistema de la prueba tasada, que atribuye un valor predeterminado a cada uno de los medios de prueba. Este sistema obliga a aceptar como limitada de enumeración de medios de prueba, pues si el juez aceptase cualquier prueba no mencionada expresamente por los Códigos de Comercio, Civil y Procesal Civil, se vería imposibilitado para atribuirle valor probatorio, por carecer de norma jurídica que tasara dicho valor.
V. DE LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA COMERCIAL.
El Código de Comercio regula esta materia en el libro II Titulo I párrafo 2º artículo 127, 128 y 129.
Artículo 127; "Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil*".
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* Debemos concordar este artículo con los preceptos del artículo 25 y sgtes del Art. 25 y siguientes y 96 del Código de Comercio, Art. 1703 del C. Civil y Art. 419 del C.O.T.
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ARTICULO 128 Y 129 DEL CODIGO DE COMERCIO.
ARTICULO 128: "La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública*".
Establecido por resolución ejecutoriada que en la demanda se ejercita un derecho derivado de un contrato regido por el código de comercio y procede admitir la prueba testimonial cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que con ella se trate de probar**.
El legislador comercial, se aparta en esta materia de las normas contenidas en el artículo 1708 esto es; "no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito". Y la del artículo 1709 inciso 1 que expresa "deberán constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de unidades tributarias..."
La jurisprudencia ha fallado en relación a esta materia, señalándonos que se autoriza en causas de comercio que los testimonios suplan a los instrumentos y produzcan plena prueba, sólo cuando los testimonios afirman hechos con la misma claridad que ésta deben aparecer en una escritura, debiendo ser lo tanto, presenciales, respecto de la celebración del acto***.
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* Este artículo tiene concordancia artículo 3, 339, 350, 474, 491, 514, 618, 799, 820 del Código de Comercio, artículo 1711 del Código Civil, ley 18.092 sobre letras de cambio y pagaré articulo 1, 17, 33 y 46 DFL 707, texto refundido de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheque, art. 3 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, art.2 de la ley 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Ltda.
** C. Suprema 06 de Enero de 1928, R.D.J. Tomo XXVI, Sec. 19, pág. 8.
*** C. de Santiago 11 de enero de 1980 R.D.J. Tomo LXXVII, Sec. 2 pág. 2
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ARTICULO 129; Establece: "Los Juzgados de Comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aún cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas”*
Esta disposición se opone claramente al artículo 1709 inciso 2 que establece que “no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún cuando en el algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma…”
Obviamente, que el artículo 129 del Código del Ramo no puede aplicarse en los casos en los cuales la escritura pública se exige como solemnidad de los actos o contratos, pues en estos casos no podría dejarse sin efecto dicha escritura pública por declaraciones de testigos u otras pruebas.
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* Concordancia con el artículo 353 del Código de Comercio
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VI. CASOS EN QUE LA LEY COMERCIAL REQUIERE ESCRITURA PUBLICA U OTRO MEDIO DE PRUEBA PARA SER PROBADO LOS ACTOS Y CONTRATOS NO ADMITIENDO LA PRUEBA TESTIMONIAL.
Las materias en que la ley comercial requiere escritura pública como solemnidad y prueba son varios, con lo cual, viene a mitigar los efectos del articulo 128 debiendo señalar que existen numerosos casos en los cuales en sus pruebas se exigen solo instrumento privados.
Ejemplos de primer caso son:
A) articulo 350 del C. de Comercio en que establece que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354..."
B) Artículo 474 del C. de Comercio en que se establece que las sociedades en comandita simple se forman y pruebas como las sociedades colectivas.
C) Artículo 491 las sociedades comanditas por acciones se les aplica la misma regla.
D) Artículo 514 El seguro terrestre y marítimo se perfecciona y prueba por escritura pública, privado u oficial, que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno en su caso.
E) Artículo 618 del Código de Comercio excluye la prueba de testigo para probar el contrato de cuenta corriente.
F) Artículo 799 del C. de Comercio establece que en el contrato de préstamo la estipulación de intereses o la que exonere al prestamista de su pago, deberá celebrarse por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en juicio.
G) Artículo 820del C. de Comercio establece que el contrato de fianza deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto.
H) En la ley 18.092 artículo 1 queda implícita en su redacción la obligación de que la letra de cambio debe ser escrita y debe contener las indicaciones que en ese artículo se enumeran.
I) Iguales reglas se aplican al pagaré artículo 102 de la ley 18.092.
J) En relación al cheque el artículo 10 del DFL 707 al definir este documento mercantil establece que es una orden escrita.
K) La ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas en su artículo 3 establece esta sociedad existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5 del mismo cuerpo legal.
L) La ley Nº 3918 sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada, establece en su artículo 2 que se constituirá por escritura pública.
LL) Artículo 832 el Código de Comercio establece que la enajenación de naves mayores por acto entre vivos y la constitución de derechos reales sobre ellas, se efectuara por escritura pública cuando ocurran en Chile.
Los actos y contratos de naves menores deberán constar por escrito y las firmas de los otorgantes ser autorizadas ante notario.
M) El artículo 868 del C. de Comercio establece con respecto a la hipoteca naval sobre naves menores que esta deberá por escritura pública.
N) El artículo 928 del C. de Comercio excluye la prueba testimonial al establecer que el contrato de fletamento debe probarse por escrito.
VII. PRUEBA DE LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARACTER.
Al abordar el tema de los actos mixtos anteriormente*, dijimos que era necesario determinar el carácter civil o comercial de un acto por el tribunal, ya que deberá aplicar las normas civiles o comerciales para la prueba y solución del conflicto.
Tenemos por ejemplo en la cual se produce un litigio entre un almacenero que ejecuta un acto de comercio (vender) y el comprador que ha ejecutado un acto de carácter civil; ¿qué reglas de prueba se aplicarán para resolverlo?.*.
Es de suma importancia dar solución a esta materia, ya que como sabemos; a) La admisibilidad de la prueba de testigo es más amplia en materia comercial que en la civil. b) Si se trata de una contienda entre comerciantes relativa a un acto mixto los libros de comercio llevados por el comerciante para quien el acto es mercantil no hace fe en su favor.
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* Ver página 34 de esta tesis
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VIII. LOS LIBROS DE COMERCIO
Se podría señalar que estos medios de prueba que establece el Código de Comercio, se encuentra dentro del género de los documentos privados, medio probatorio peculiar del derecho comercial.
Al igual que en el proceso mercantil, los libros de comercio hicieron su aparición en la segunda mitad de la Edad Media, en estos, los comerciantes principiaron en inscribir sistemáticamente las operaciones que realizaban con el fin de conservar un registro que les permitiera recordar fácilmente sus créditos y sus deudas.
El registro en los respectivos libros de operaciones comerciales que realizan los comerciantes traerá las siguientes consecuencias;
1.- Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios originales de la misma.
2.- Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las acumulaciones que den como resultado las cifras de las cuentas y viceversa.
3.- Permitirá la preparación de los estados que se incluyan en la información financiera del negocio.
4.- Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales.
5.- Permitirá conocer los sistemas de control y verificación internos, necesarios para impedir la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección del registro contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes dentro de las obligaciones de los comerciantes contenidas en el libro I titulo II, en su párrafo 2º de la contabilidad mercantil se establece en su artículo 25 la obligación de todo comerciante de llevar para su contabilidad y correspondencia; El libro diario, el libro Mayor o de cuentas corrientes, el libro de balance y el libro copiador de carta.
A estos cuatro libros debemos agregar los libros auxiliares a que hace alusión el artículo 40 del código de comercio.
Excepcionalmente los comerciantes al por menor, no están obligados a llevar todos los libros, sino que de acuerdo al artículo 30 del Código de Comercio, les bastará llevar uno sólo encuardenado forrado y foliado, y en el asentarán diariamente las compras y que hagan tanto al fiado como al contado, en el aran anualmente balance general de todas las operaciones de su giro.
Artículo 26 del Código de Comercio establece que los libros deberán ser llevados en la lengua castellana.
Los artículos 27, 28 y 29 del Código del Ramo establece reglas que deben ser observadas por los comerciantes en orden a la tenedura de los libros.
En los artículos 31, 32 del Código establecen formalidades internas en relación a formación y consignación de las operaciones contables.
Es necesario dar cumplimiento a las formalidades que se mencionan en los artículos anteriores, toda vez que el artículo 34 establece que los libros que adolezcan de los vicios anotados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor de su dueño y las diferencias que le ocurran con otro comerciante, por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste si estuvieren arreglados en conformidad al código y no se rindiera prueba en contrario*.
En relación a las formalidades externas que deben cumplir los libros de los comerciantes, estas normas se encuentran en el código tributario.
En el artículo 44, el legislador comercial establece la obligación de conservar los libros hasta que termine todo punto la liquidación de sus negocios, pesando esta obligación sobre sus herederos.
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* Maximiliano Concha Rivas ob. cit. pág., 30.
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A) VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS
Nuestro código de Comercio, condiciona el valor probatorio de los libros, al hecho de que éstos satisfagan todas las formalidades exigidas por el propio código y reúnan todos los requisitos que enumeran, sin adolecer de ningún defecto.
El legislador mercantil otorga a los libros un valor probatorio que podemos diferenciar en dos aspectos: A) Valor probatorio de los libros contra el que los lleva. B) Valor probatorio de los libros en favor del que los lleva.
a) Fuerza probatoria de los libros en contra del comerciante que los lleva.
El artículo 38 del Código de Comercio establece que "Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva y no se admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos".
Regula esta materia la norma del artículo 38 del Código de Comercio que establece "Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos".
Los libros de comercio se encuentran dentro del género de instrumentos privados que tienen suma importancia práctica, ya que como hemos dicho, permite inscribir sistemáticamente las operaciones comerciales que los hombres realizaban a diario de sus negocios. Además, es obvio que el estado también se encuentre interesado en conocer la información contenida en los libros del comerciante, pues ella le permitirá dilucidar el monto de los impuestos que deberá cancelar el comerciante o tenedor de los libros. El Código de Comercio innova en cuanto al valor probatorio de estos instrumentos privados*, es así que el legislador, les otorga a las enunciaciones contenidas en los libros el efecto de una confesión.
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* Ver Art., 1702 y 1703 del C. de Comercio que trata esta materia que a continuación resumiremos; A diferencia de lo que ocurre con el instrumento público, el privado no lleva en sí mismo ningún principio de autenticidad o de pureza. En el instrumento público la falta de su valor probatorio debe probarse por aquel que lo impugna, en cambio el privado, que se acompaña al pleito, parte desprovisto de todo valor probatorio. Deberá probarse su autenticidad por aquel que se basa en él para sostener un hecho o fundar un derecho. Entonces decimos que el instrumento privado carece, en consecuencia, de valor probatorio en sí mismo; puede llegar a tenerlo en dos situaciones;
(1) Cuando ha sido reconocido; (2) Cuando se ha mandado tener por reconocido (art., 1702 c.c). 1.- Cuando ha sido reconocido, pudiendo serlo expresa o tácitamente, la primera de estas formas puede revestir el carácter de judicial o extrajudicialmente, (queda establecido en los artículos, 346 Nº 1 del C.P.C., y 346 Nº 2 del mismo cuerpo legal). El reconocimiento tácito se realiza de conformidad al Art., 346 Nº 4 y este tipo de reconocimiento es siempre judicial. 2.- Cuando se manda tener por reconocido. Se produce cuando una sentencia judicial le torga la autenticidad al instrumento acompañado al juicio bajo apercibimiento o bien el objeto principal del pleito fue la autenticidad del instrumento (vía incidental, vía principal). Para las partes, una vez reconocido o mandado tener por reconocido, tiene valor de escritura pública. Por consiguiente, hace plena fe entre las partes; (A) En cuanto al hecho de haberse otorgado. (B) En cuanto a su fecha.
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Corolario de este tratamiento es;
1.- No se admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resulta de estos asientos*.
2.- Del carácter de de confesión que les da el legislador a estos instrumentos privados, es que los libros de comercio no admiten divisibilidad de la prueba contraria a su dueño, lo consagra así el art., 39 del C. de Comercio.
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* (C) En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan. Respecto de terceros, el instrumento privado no tendrá jamás valor probatorio, por cuanto será muy fácil, de aceptar una posición contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos. El Art., 1703 del C. de Comercio establece que el organismo privado puede adquirir fecha cierta respecto a los terceros, no la del momento en que se otorgó sino en los casos que esta disposición establece, como la que se menciona en los Art., 419 y 420 del C.O.T.
La norma del art., 38 del C. de Comercio priva a los jueces del deber de examinar los descargos de los afectados, no con el fin de desentenderse de la materiabilidad de los asientos hechos en los libros sino imponerse de tales descargos para resolver lo que fuera de derecho C. Suprema 29 de Abril 1943 R.D.J Tomo XI Sección I pág., 529.
El artículo 38, en relación a la normativa tributaria, se dice que el contribuyente no queda privado por la normativa comercial, del derecho de acreditar el origen y disponibilidad de los fondos invertidos que superaron los ingresos de determinado período, por que la ley no lo dice, y no se trata en la especie de desconocer los resultados reflejados en los asientos comerciales, sino solo explicar y justificar alguno de sus rubros. C. de Temuco 12 de Septiembre de 1985, Revista de Jurisprudencia Nº 25 pág., 20.
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Lo contenido en los libros de contabilidad exhibidos y que cumplan los requisitos exigidos por la ley, deben ser acogidos en toda su integridad.
No debemos olvidar que el valor probatorio que otorgan los artículos 38 y 39, sólo se aplican a las causas comerciales, a contrario sensu, no hacen fe aunque ambas partes sean comerciantes en un juicio civil.
3.- Si los datos contenidos en los libros de comercio no dicen relación unos con otros, no existe óbice para que el contendor pueda invocar a su favor ciertos asientos o partidas y rechazar las que no le favorece, ofreciendo probar lo que correspondiere a su derecho*.
b) FUERZA PROBATORIA DE LOS LIBROS EN FAVOR DEL QUE LOS LLEVA.
El artículo 35 del Código de Comercio establece que "Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí".
Como lógica norma de equidad y en contrapartida al literal anterior, el legislador comercial, otorga el justo derecho de que el comerciante presente sus libros de comercio para acreditar su derecho en el juicio comercial.
Los requisitos para que los libros hagan fe son; (1) que se trate de un juicio de comercio. (2) Los libros de comercio no hacen fe sino entre comerciantes. (3) que los libros sean llevados en conformidad a la ley (Art., 31 del Código de Comercio) y normas tributarias; (4) que se trate de actos de comercio.
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* Razonamiento parecido al articulo 401 Nº 1 y Nº 2 C.P.C.
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Debemos tener presente que de conformidad al articulo 34 del Código de Comercio "Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el articulo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezca y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de este, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este código y no se rindiera prueba en contrario..."
c) VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS AUXILIARES.
Son los libros que pueden o no llevar los comerciantes para una mejor ordenación de sus negocios. Nos falta entonces a la vista la gran diferencia que existe con los libros comerciales exigidos por el legislador, en los primeros no están sometidos a regulación alguna en cambio los segundos si lo están.
Encontramos en el artículo 40 el valor probatorio de estos auxiliares;
A) De acuerdo con la primera parte de esta disposición legal, los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25. Es decir, los auxiliares tienen que estar en conformidad a los libros obligatorios.
B) Puede aprovecharse el comerciante de las enunciaciones contenidas en sus libros auxiliares, independientemente de los obligatorios, cuando estos los hubiere perdido sin culpa alguna siempre que los auxiliares sean llevados en regla.
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* Según don Maximiliano Concha Rivas en la ob.cit., en esta materia se le aplicara el artículo 1704 del Código Civil, pero encontramos jurisprudencia de la CS., del 06 de enero de 1928, que establece que los preceptos de los artículos 1704 y 1705 del Código Civil dicen relación con la prueba de las obligaciones civiles. Por tanto, no pueden aplicarse en un juicio de carácter comercial, consideramos que el articulo 40 por su redacción y especialidad se basta así mismo sin necesidad de recurrir al articulo 1704.
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B) EXHIBICION DE LOS LIBROS COMERCIALES.
Los libros que deben llevar los comerciantes, por exigencia de los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio, tienen el carácter de reservados, según lo disponen los artículos 41, 42, 43 y 47 del mismo código, salvo los casos de reconocimiento generales o parciales a que se refieren dichas disposiciones, las cuales sólo pueden llevarse a cabo por orden judicial y cumpliéndose con las correspondientes formalidades*.
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* Estas normas también se aplican a los Bancos, pues sus operaciones son actos de comercio art., 3 Nº 11 del Código de Comercio, art., 34 de la ley General de Bancos. Además que la reserva de las operaciones bancarias se encuentra hoy en el art., 19 Nº 10, Nº 4 inc., 1 y Nº 5, Nº 6 y Nº 7 de la Constitución Política del Estado 1980.
La legislación tributaria permite al SII Art., 60 C.T., examinar con amplitud los libros de contabilidad obligatorios, auxiliares e incluso citar a terceros.
En el Código de Procedimiento Penal, los art., 155 que trata de la comprobación del delito de incendio, y en los casos de que éste se halla producido en la casa o establecimiento de un comerciante y no se descubriere el autor desde el primer momento, el juez esta autorizado de oficio para tomar los libros y papeles del comerciante.
En caso de que la casa o establecimiento comercial este asegurado el juez deberá aplicar la normativa del C.P.P. y los art., 31, 32, 33, 35 y 36 del DFL Nº 251 de 1931 que faculta al tribunal, incluso a ordenar la detención del comerciante en el caso de que hubiera fundado temor de su fuga o que dicha medida fuere indispensable para el éxito de la investigación sobre el origen del siniestro. Además el C.P.P., en su artículo 169 tratándose de la entrada y registro en lugares cerrados, el juez podrá personalmente practicar el registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado o de otra persona en el único caso de aparecer indicios graves de que esta diligencia haya de resultar el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa.
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a) MANIFESTACION Y RECONOCIMIENTO GENERAL.
Se consagra en el artículo 42 del Código de Comercio que expresa " Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebra.
Acá se requiere examinar toda la información contable que registran los libros comerciales, por ello, el legislador establece ciertos requisitos.
(1) Los Tribunales no pueden ordenar estas medidas de oficio o a petición de parte, salvo de que se trate de los casos que éste artículo enumera.
(2) La enumeración que hace el artículo 42 es taxativa, esto es, no admite ninguna otra causa que las de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales* o convencionales y quiebra.
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* Se refiere a la sociedad conyugal, incluyendo en ésta cualquier otro régimen patrimonial adoptado por los cónyuges.
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b) EXHIBICION PARCIAL
Esta forma de exhibición esta contemplada en el artículo 43 del Código del Ramo que establece "La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.
Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán examinados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que el comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros"
A contrario de la exhibición general en esta sede, se busca información de ciertas y específicas operaciones comerciales efectuadas por el comerciante, por los requisitos en cuanto a su procedencia varían y se resumen en;
1.- Pueden ser ordenadas de oficio o a solicitud de parte, siendo facultativo para el juez otorgarles o no. *
2.- Se debe limitar la exhibición a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión debatida en juicio.
3.- En cuanto a la forma en que se lleva a cabo ésta, debe verificarse en el lugar en que los libros se llevan y en presencia del dueño o de la persona que el comisione.*
4.- Para que los libros de comercio valgan como medio probatorio en juicio deben ser exhibidos ante el juzgado y reconocidos por este.**
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* Es interesante señalar que la jurisprudencia es unánime en manifestar que la ley no limita la inspección de libros de los comerciantes al lugar o casa comercial donde son llevados, puede el juez practicar el reconocimiento en su despacho haciendo, trasladar dichos libros a su oficina. C. de Concepción 03 de Agosto 1923, Gaceta 1923, 2º Semestre pág., 584.
** Eugenio Neira Alarcón, Derecho Procesal Penal, Fallos del Mes, Edic. 1993 pág. 189 a 192., en relación a la incautación de los libros y papeles del comerciante o industrial de un local siniestrado si hay seguros comprometidos.
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c) SANCION AL COMERCIANTE QUE NO CUMPLA LA OBLIGACION DE EXHIBIR SUS LIBROS.
El Artículo 33 se encarga de establecer la sanción en esta materia, "El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario".
Se desprende de este artículo que solo se aplica al caso en que un comerciante oculte alguno de sus libros y la parte que ha solicitado la exhibición presentó sus propios libros. De consiguiente, si éste último no los presenta, el tribunal se encontrará en la imposibilidad material de conocerlos y, por lo tanto, no puede tomarlos en cuenta ni puede aplicar la hipótesis legal.
Recordemos que esta norma al igual que el artículo 35 no necesita apercibimiento alguno para que el tribunal considere plena prueba los libros del colitigante.
En resumen se requieren dos presupuestos de hecho para la aplicación del artículo 33;
A) La existencia de la ocultación de libros respecto de un comerciante al que se ordena su exhibición.
B) El arreglo a derecho de los libros colitigante.
La diferencia entre la sanción contenida en el artículo 33 (caso de ocultamiento de los libros comerciales) y la del artículo 34 ( caso en que los libros comerciales adolecen de los vicios del artículo 31 ) parte de la obvia, esto es, no tener valor en juicio, es que los libros presentados por el colitigante en el primer artículo hacen plena fe sin admitirse prueba en contrario, y en el segundo artículo, constituyen una presunción de derecho que admite prueba en contrario.
d) LOS CASOS QUE CONTEMPLAN LOS ARTICULOS 36 Y 37 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Los comerciantes en los juicios mercantiles, pueden presentar sus libros para acreditar los hechos del pleito, pero que pasa sí estos libros, que son llevados en conformidad a las normas legales, están en abierta contradicción.
Es el Artículo 36 del Código de Comercio el que soluciona esta situación estableciendo; " Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hallan rendido".
Es decir, que la presentación de los libros comerciales, para acreditar los hechos de la causa, no excluyen la presentación de otros, ni impide el ejercicio de la facultad que el tribunal tiene para apreciar su mérito comparativo, a fin de establecer los hechos que resulten probados en la causa, cuando ambos comerciantes presenten sus libros que se encuentran en contradicción.
En el caso de que no existan otros medios de prueba que los libros presentados, el juez deberá tener por no probado los hechos que por medio de los libros se intentaba probar *.
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* Pudiendo incluso desechar la demanda del actor por no probar los hechos contenidos en ésta.
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El artículo 37 establece " Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare de los libros del contendor, y éste se niega a exhibirlos sin motivo bastante en concepto de los juzgados podrán los mismo juzgado deferir el juramento supletorio a la parte que ha exigido la exhibición.
Como sabemos el artículo 1698 del Código Civil contemplaba el llamado juramento deferido como medio de prueba, el cual quedó sin efecto a virtud de los artículos 4 y 5 de la ley Nº 7760 de 05 de Febrero de 1944 que suprimió del Código de Procedimiento Civil dicho medio de prueba*.
Por lo cual, este artículo 37 es en la práctica inoperable.
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* Entendemos por juramento deferido el que difiere al demandado o actor que no ha podido probar su derecho para que la contraria manifieste bajo la responsabilidad de sus convicciones, la verdad de los hechos, para hacer depender del mismo la decisión de la causa.
La prueba de algunos contratos comerciales, esta tratada en la obra de Don Maximiliano Concha Rivas ob. cit., pág., 52 a 69.
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e) VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN CAUSA CIVIL*.
Estos instrumentos privados se caracterizan por estar destinado exclusivamente a la propia información y uso privado de su dueño, quien los lleva para el gobierno de sus propios negocios.
Entonces, decimos que, si bien los libros de comercio, se encuadran dentro de la categoría de instrumentos privados, no presentan todos los requisitos necesarios para otorgarles el valor que poseen los instrumentos privados en juicio, porque en su redacción no intervienen todas las partes contratantes, ni están destinados a actuar en la órbita de los negocios o actos jurídicos de los hombres.
Al no tener un nexo jurídico efectivo con los hechos a que dicen referirse, no pueden hacer fe contra terceros sino únicamente contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello en que aparezca con toda claridad. Por lo peculiar de la naturaleza de tales instrumentos, si el tercero quiere aprovecharse de ellos, adquiere inmediatamente un mérito probatorio indivisible y harán fe en lo favorable y en lo desfavorable. Los libros mercantiles que se acompañan en la causa civil, se les aplican las normas del artículo 1704 del Código Civil para determinar su valor probatorio.
Ya que, como sabemos, estos se caracterizan por ser instrumentos otorgados por una sola parte, la regla general respecto de ellos es que carecen de valor probatorio, excepto cuando hubieren sido reconocidos o mandados tener por reconocidos, tienen el valor de confesión judicial, luego son indivisibles, por lo cual deberán aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable.
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* Existen dos sentencias interesantes con respecto a esta materia: Primera Sentencia: Se señala que "Establecido como hecho de la causa se ha acreditado que el demandado no es comerciante, no pueden hacerse valer en su contra los libros de comercio del demandante. C. Suprema 13 de enero 1928 Primer Semestre Nº 11 pág., 46 R.T.,26 Sección 19 pág., 31.
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Comentario:
Creemos que esta jurisprudencia es errada, toda vez, que los libros de comercio son una especie de instrumentos privados, es decir, se incluyen en el concepto de todo escrito que deja constancia de un hecho que es otorgado por los particulares sin la intervención de un funcionario público en el carácter de tal, el art., 35 del C. de Comercio, les viene en otorgar un valor especial a los libros de comercio, solo que, en las causas mercantiles y que los comerciantes agiten entre sí.
La segunda Sentencia: Considera los libros de comercio como asientos o registros privados en juicio civil de que habla el art., 1704. C. Suprema 13 de Diciembre 1929 G. 1929 2º Sentencia Nº 39 pág., 211 RJ sec., 1º pág., 693. Jurisprudencia que compartimos.
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f) VALOR PROBATORIO DE LAS CARTAS.
Son los artículos 45, 46 y 47 del Código de Comercio que tratan esta materia.
En estas normas no se les atribuye valor alguno a estos instrumentos, salvo la circunstancia de ofrecer al juez de la causa una prueba de la fecha de la carta que hará fe a favor o en contra de las partes o de terceros, agregándose una nueva causa a la de los artículos 1703 del código Civil, cuando esta carta se encuentren en el respectivo libro copiador con los requisitos legales, y haga coincidencia con los libros de los comerciantes.
Igual criterio deberá aplicarse a los telegramas por medio de los cuales se realiza día a día, un gran número de actos jurídicos sobre todo de carácter comercial.
g) VALOR PROBATORIO DE LOS REGISTROS DE LOS CORREDORES.
Esta materia se encuentra regulada en los art., 58, 59, 60 y 61 del Código de Comercio.
Lo importante es que de conformidad al Art., 60 del Código del Ramo, si bien los registros de los corredores no prueban la validez, los registros sirven para acreditar el carácter y condición del contrato.
El artículo 56 Nº 6, establece el valor del extracto entregado por el corredor a los interesados, si estuviere firmado por estos y el corredor harán fe del contrato.
El artículo 61 establece el valor de las minutas que los corredores entregan a sus clientes y las que se dieren recíprocamente en los casos en que dos o más corredores concurrieren a la celebración de un negocio por comisión de diversas personas.
Hacen prueba dichas minutas en contra del corredor que las suscribe.
IX. LA PRUEBA DE ALGUNOS CONTRATOS COMERCIALES.
En un procedimiento ordinario de mayor, menor o mínima cuantía, ejecutivo o arbitral, en que se ventilan causas de comercio, puede que se presenten actos o contratos mercantiles, por lo cual, las partes y el juez, deberán considerar las normas de prueba que regulan específicamente estos contratos, a fin de acreditar su existencia validez o sus condiciones.
Es el caso de:
A) COMPRAVENTA*.
Al ser un contrato consensual, se puede probar por todos los medios de prueba legal**.
No obstante ello, encontramos que la compraventa de naves, cuya definición la encontramos en el artículo 826 del Código de Comercio, se debe realizar de conformidad al artículo 832 del mismo cuerpo legal. Es decir (1) La enajenación de naves mayores por acto entre vivos y la constitución de derechos reales sobre ellas, se efectuará por escritura pública cuando ocurran en Chile. (2) Los actos y contratos respecto de naves menores deberán constar por escrito y las firmas de los otorgantes ser autorizadas ante Notario. (3) Los actos y contratos que se otorguen en el extranjero, se rigen por la ley de su otorgamiento, pero si desean darle valor en Chile, deberán constar en instrumentos escritos y cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe, debiéndose inscribir y anotar en los registros respectivos en Chile.
Es necesario estudiar la factura en el contrato de compraventa mercantil***, don Maximiliano Concha Rivas, en su obra, citando a Lyon-Caen Et Renault define este instrumento: " Es un escrito abreviado que indica la especie y el precio de las mercaderías que han sido el objeto de un contrato, especialmente de una venta”.
El Código de Comercio, trata de la factura en su artículo 160.
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* Arturo Davis " La compraventa comercial Tomo II, Edic. Samver Argentina 1969.
** Arturo Davis, ob. cit. Tomo I pág., 18.
*** Don Maximiliano Concha Rivas ob. cit., pág., 52
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El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas y se ponga al pie de ellas el recibo del precio toal o la parte que se le hubiere entregado.
No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.
La factura constituye en sí la prueba preestablecida y el título de crédito por excelencia, que son propios de la naturaleza de toda compraventa mercantil.
Con la factura se prueba o acredita, cuando menos:
(1) Prueba el contrato que ella constata; (2) Quienes han sido las partes contratantes; (3) Cuando en ella lleva un finiquito firmado por el vendedor, permite probar al comprador que el ha pagado el precio.
Para que este documento pueda tener valor probatorio desde el punto de vista el comprador debe ser aceptada por éste, ya sea expresamente artículo 160 inciso 1 o tácitamente artículo 160 inciso 2.
B) CONTRATO DE TRANSPORTE
Definido el artículo 166 del Código de Comercio “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, canales, lago o ríos navegables, pasajeros o mercadería ajenas, y a entregar ésta, a la persona a quien vaya dirigida”.
El contrato de transporte, se puede probar por la llamada carta de porte definida en el artículo 173 “llámase carta de porte el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de mercaderías al portador”.
De la redacción de este articulo y lo dispuesto en el artículo 179, concluimos que el contrato de transporte se puede probar por cualquier medio de prueba establecido en la ley, ya que se trata de un contrato consensual y que la ausencia de la carta se porte no inhabilita a los contratantes para acreditar la existencia del contrato por otros medios.
Más aún, si en la carta de porte se acredita la entrega de las mercaderías al porteador, ésta es una presunción legal, pudiendo ser desvirtuada comprobando que al otorgarse el documento no se entregó realmente la mercadería.
El artículo 175 del Código de Comercio indica cuales son las enumeraciones de la carta de porte.
El artículo 177 prescribe que las omisiones de las enumeraciones indicadas en el artículo 175 no destruyen el mérito probatorio de la carta de porte, pudiéndose suplir las designaciones omitidas por cualquier medio de prueba.
La carta de porte no sólo acredita el contrato de transporte sino que prueba además, la entrega de las mercaderías al porteador, hace fe contra el cargador con respecto al género, calidad y cantidad de las mercaderías entregadas y prueba la recepción de las mercaderías y el pago del poder siempre que hubiera realizado el canje.
C) EL MANDATO MERCANTIL
El mandato mercantil, al ser un contrato consensual, no ofrece problemas en cuanto a su prueba, ya que éste podrá acreditar por todos los medios que la ley otorga.
D) SOCIEDAD COLECTIVA.
Es el artículo 350 del Código de Comercio que trata la formación y prueba estas sociedades al establecer su inciso 1, “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”.
En su inciso segundo se establece que toda reforma, ampliación, modificación del contrato deberá ser reducido a escritura pública con las solemnidades establecidas en el inciso primero.
Al revisar las normas contenidas en el artículo 357 concluimos que adolece de nulidad absoluta una sociedad no constituida legalmente por no haberse llevado a cabo, todas las solemnidades del caso en su organización, es de un carácter especial, porque solo produce efecto entre los socios y no contra terceros.
Es decir, los socios deben probar la existencia de la sociedad por el contrato de acuerdo al artículo 350.
Así el artículo 361 establece, que los terceros podrán acreditar la existencia de la sociedad por cualquiera de los medios de prueba que establece el Código de Comercio.
Como lógica contrapartida los terceros no podrán sustraerse de la obligación contraída con una sociedad que no ha sido legalmente constituida pretextando esa razón.
Por último el artículo 362 establece el caso en que terceros litiguen en relación a una sociedad de hecho, señalándose que quien alega la existencia legal de una sociedad deberá probarlo de acuerdo al título que trata el Código.
E) DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
Estas sociedades son de dos clases:
(1) Sociedad Anónima Abierta, las que se hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la Ley 18.045 de 1981 del Mercado de Valores.
Asimismo son abiertas las sociedades que tienen quinientos o mas accionistas y aquellas en las que a lo menos el diez por ciento de su capital suscrito pertenece a un mínimo de cien accionistas, excluidos los que individualmente excedan de dicho porcentaje.
(2) Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en el párrafo anterior. De conformidad al articulo 3 la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada de conformidad a los términos del articulo 5 de la ley 18.046., cualquiera modificación de la sociedad deberá reducirse a escritura publica y cumplir los requisitos del articulo 5.
Las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley expresamente someta a los trámites que los artículos 126, 127, 128, 129, 130, 131 y 132 de la ley 18.046, establecen, se forman, existen y prueban por escritura pública, y la obtención de una resolución de la superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorga dicha superintendencia.
F) DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA.
Existen dos tipos de sociedad en comandita simple y por acciones (artículo 471 C. de Comercio).
(1) La sociedad en comandita simple se forma y prueba como las sociedades colectivas (articulo 474 c de comercio).
(2) La sociedad en comandita por acciones.
En virtud del articulo 491 que hace remisión a todas las reglas del párrafo anterior (sociedad comandita simple) se forma y prueba como estas (sociedad colectiva).
Pero el articulo 493 agrega, "Las sociedades en comandita no quedaran definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones.
La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social.
G) DE LA ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION.
Este contrato mercantil esta definido en el Código de Comercio en su articulo 507, conjuntamente con el articulo 509 podemos inferir que la asociación o cuenta en participación es esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, el gestor actúa a propio nombre, y es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que producen la participación, pero sin que se desnaturalicen estas características que, sin duda, tienen como finalidad eliminar toda relación entre los participes y los terceros, dejando a éstos únicamente ligados y directamente con el gestor, pero ello no impide que su formación, modificación, disolución puedan ser establecidas, con los libros, correspondencia, testigos y cualquier otra prueba legal.
H) DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
De conformidad a la ley Nº 3918, estas sociedades en cuanto a su existencia, formación y prueba se rigen por iguales reglas que las sociedades colectivas (artículo 3 y 4 ley Nº 3918).
I) CONTRATO DE ALMACENAJE.
Esta definido en el articulo 1 de la ley 18.690 " Es aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guardia y custodia, las que pueden ser enajenadas o ignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidas por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley ".
En su articulo 4 de la ley establece que el certificado de depósito y del vale de prenda es la forma de perfeccionar el contrato y prueba del mismo. Es así, que el dominio de las especies depositadas se acredita frente a terceros por medio del certificado de depósito expedido por el almacenista. Además se requiere que el almacenista inscriba en su registro los documentos que emita, ya que si no lo hace, el endoso no producirá efecto alguno respecto de terceros.
En caso de que entre las partes no se cumpla con la exigencia del artículo 4 de la ley Nº 18.690, no se perfecciona entre las partes, pudiendo probarse la entrega o restitución por todos los medios legales que establece el código de comercio, incluso testigo.
J) DEL CONTRATO DE SEGURO.
Está definido en el artículo 512 del Código de Comercio y en su artículo 514 expresa que "El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privado u oficial, que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno en su caso.
El documento justificativo del seguro se llama póliza.
El artículo 515 expresa que, "El seguro ajustado* verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima".
La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en materia mercantil, y autoriza a cada una de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la póliza.
La póliza hace prueba de los riesgos que el asegurador tomo sobre sí, si la póliza no dice nada a este respecto, de acuerdo con el artículo 536, se presume que el asegurador responde de todos salvo las excepciones legales.
El asegurado deberá individualizar los objetos asegurados y justificar su existencia y valor al tiempo del siniestro.
Otra regla importante en esta materia, es la circunstancia de que el siniestro se presume ocurrido por causa fortuita, pero el asegurador puede acreditar que fue causado por un accidente que no le constituye responsable según la convención o ley (Art. 539)
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* Ajustar Dicc., de la Lengua Española Décima Octava Edición Espasa-Calpe S.A. "Conforman, acomodar una cosa a otra de suerte que no haya discrepancias entre ellas. De este modo un seguro se encuentra ajustado entre las partes contrantes una vez que se haya obtenido una completa conformidad con respecto a todos los elementos que lo componen, sin que sea dable admitir ninguna divergencia a falta de acuerdo de pareceres con relación a dichos puntos o elementos que lo integran o a la existencia del cabal consentimiento dado por las partes para dar por celebrado el contrato.
De conformidad al artículo 1698 del Código Civil, la prueba del ajuste o conclusión del seguro".
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K) DE LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
Este contrato mercantil está definido en el artículo 602 del Código de Comercio, la cuenta corriente es un contrato bilateral y comunicativo, el cual una de las partes remite a otra que recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin la aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo.
En relación a la prueba el artículo 618 establece que “La existencia del contrato de cuenta corriente puede ser establecida por cualquiera de las pruebas que admite este código menos por la de testigos”.
La normativa legal transcrita excluye la prueba de testigos para acreditar la existencia del contrato, pero los contratantes pueden valerse de todos los demás medios de prueba.
Asimismo, se excluye, que la testimonial tiene valor conforme al artículo 618 del Código de Comercio, porque si bien es cierto que excluye este medio de prueba, no lo es menos que ello, es sólo para acreditar la existencia del contrato de cuenta corriente, y no para demostrar la existencia y naturaleza de las operaciones y actos realizados por las partes dentro de sus vinculaciones comerciales.*
L) DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
Se encuentra definido en el artículo 1 del DFL Nº 707 que establece; “La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que haya estipulado”.
Este contrato se consensual, se perfecciona por el sólo consentimiento; esto no impide que la costumbre de los bancos haga que se celebre de la siguiente forma.**
(1) Cuenta corriente de depósito; la firma del comitente debe quedar registrada en los libros que con este fin tienen los bancos, es decir, en este contrato se deja constancia escrita de él.
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* En este sentido ver sentencia de la C. de Valparaíso 02 de Mayo de 1973 en RDJ, Tomo LXX Sección 2, pág. 1.
** Luis Guillermo Vásquez Méndez “El Cheque”, Edit. Jurídica de Chile, Santiago Chile, 1958, pág. 150.
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El artículo 2 del DFL Nº 707, establece que “El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con tal objeto”.
La naturaleza jurídica del comprobante de depósito no es más ni menos que un instrumento privado que hace fe entre las partes de que en él se consigna y de la fecha cuando ha sido reconocido o mandato tener por reconocido.
(2) Cuenta corriente de crédito; cuando es de crédito el contrato se estipula por escrito. Los bancos tiene formularios ingresos para ese objeto.
El DFL Nº 707 no da normas con respecto a la prueba de estos contratos, por lo que, concluimos que podrán probarse por los medios que establece la ley comercial y los medios de prueba general, excluyéndose en éstos la testimonial.
Es así que nuestra jurisprudencia ha expresado en relación a la prueba del sobregiro, que siendo el contrato de cuenta corriente bancaria según el artículo 83 de la ley general de bancos, un acto mercantil, es indudable que tiene tal carácter respecto de ambos contratantes, que para evitar cualquiera duda a este respecto, el artículo 8 del Código de Comercio somete a aquel que no es comerciante y ejecuta accidentalmente un acto de comercio, queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos.
Que, en estas condiciones es de aplicación a la prueba de la obligación que se demanda, la ley mercantil, en consecuencia se aplica el artículo 128 del Código de Comercio que autoriza la prueba testimonial para acreditar dichas obligaciones.*
El artículo 4 DFL establece que “El cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuenta que el banco presente y dichos saldos se tendrán por aceptados sino fueren objetados dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos adolecieren.
La cartas que contengan los saldos, son instrumentos privados emanados de una de las partes, por lo que se les aplica los artículos 1702 y 1703 del Código Civil.
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* C. Suprema 05 de enero de 1956 RDJ, Tomo LXII, Sección 1, pág. 1.
En relación a esta materia el profesor Ricardo Sandoval López, expresa que le parece errada la tesis jurisprudencial porque se trataría de un acto mixto o de doble carácter. Comentario. A la sentencia anterior en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código de Comercio y Leyes Complementarias, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, 1994, pág. 66
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El artículo 5 contempla el derecho de hacer determinar judicialmente los saldos semestrales, pero este derecho prescribe en dos años contados desde la fecha del respectivo balance.
Debemos hacer mención que de conformidad a los artículos 1 inciso 2 y 3 del DFL Nº 707 hace que los instrumentos en que consten la existencia del contrato de cuenta corriente, los depósitos, giros y demás operaciones que le son propios deban asimilarse documentos privados comprendidos en la garantía de inviolabilidad del Nº 5 del artículo 19 de la Constitución Política, cuyo registro sólo se permite en los casos y formas determinadas por la ley.
L) EL CHEQUE
Se encuentra definido en el artículo 10 DFL 707 que expresa “El cheque es una orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.
Puede ser el cheque a la orden, al portador o nominativo.
Al ser el cheque un acto escrito y solemne se basta asimismo, tiene vida propia, es independiente del contrato o negociación de que emana, por lo cual, no es necesario recurrir a otros medios de prueba para acreditar su validez.
El artículo 19 nos expresa que “La conformidad entre las anotaciones de los cuadernos de cheques girados hasta seis meses después de la aprobación periódica de las respectivas cuentas”.
Es necesario lo anterior, toda vez, que se haya que cotizar los cheques con las anotaciones de los cuadernos de cheques para justificar si estos son o no de la serie entregada al librado (artículo 20 DFL 707).
Además, la conformidad de las anotaciones de los cuadernos de cheques, las partidas de cargo en él, la cuenta que el librado lleva al librador y los cheques mismos constituyen plena prueba respecto a la efectividad de dichas partidas de cargo, (artículo 19 DFL 707). El endoso en cualquiera de sus formas debe constar por escrito.
M) DEL CONTRATO Y LAS LETRAS DE CAMBIO.
El artículo 620 del Código de Comercio define lo que es contrato de cambio. "Es una convención, por lo cual una de las partes se obliga, mediante un valor promedio o entregado a pagar o hacer pagar a la otra o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en su lugar distinto de aquel en que se celebra la convención".
Es el artículo 621 que nos señala que el contrato de cambio es consensual y que puede ser probado por cualquiera de los medios que admite el Código de Comercio aún por testigos de conformidad al artículo 128.
N) LA LETRA DE CAMBIO.
De conformidad a la ley 18.092 que regula la letra de cambio y el pagaré en su artículo 1, se nos desprende que para probar la existencia de una letra de cambio se debe contener éste en un documento. La ley nos señala la substancia y demás condiciones de calidad o aspecto externo que debe cumplir el documento como tal, por lo cual, él podría estar hecho de papel plástico u otra materia apta para cumplir las necesidades de circulación del título.
Se exige en el artículo 1 Nº 1 de la ley en cuanto a la indicación de ser letra de cambio debiendo ser escrita en el mismo idioma empleado en el título, que éste puede ser cualquiera, pero el idioma usado debe ser uno solo para todo el texto del documento.*
El endoso de una letra en cualquiera de sus formas debe constar por escrito. (Artículo 62 ley 18.092).
Ñ) DE LAS CARTAS ORDENES DE CREDITO.
La define el Código de Comercio en el artículo 782 diciendo: Las cartas órdenes de crédito tienen por objeto realizar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador cuya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abre.
Si hace uso del crédito el tomador, la carta orden de crédito probara un contrato de cambio en caso contrario no.
O) DEL PRESTAMO.
La naturaleza civil o comercial del contrato de mutuo es de trascendencia respecto de la clase de prueba admisible para su establecimiento, puesto que, mientras en el préstamo no se admiten testigos cuando exceda de dos unidades tributarias, a menos que concurra alguna de las excepciones mencionadas en el artículo 1711 del Código Civil, en el mercantil no existe tal limitación, sino en lo referente a los intereses o su exoneración, que deben necesariamente pactarse por escrito, según así lo dispone el artículo 799 del Código del Ramo.
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* Alvaro Puelma Accorsi., obra., cit., pág., 11.
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El artículo 803 consagra una presunción legal en favor del prestamista, señalándose: el recibo de los tres últimos periodos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos salvo que el recibo contenga alguna cláusula que reserve el derecho al acreedor.
Esta presunción admite prueba en contrario que rindiere el prestador.
El artículo 805 del Código de Comercio expresa que el prestamista que hubiere firmado un pagaré o recibo confesándose deudor de una cantidad de dinero o mercaderías, será admitido aprobar según las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderías no le fueron entregadas. Esa facultad de admitir o no la prueba queda entregada al juez.
P) DEL PROPOSITO
A falta de norma especial son admisibles todos los medios de prueba legal.
Q) LA PRENDA.
De conformidad al artículo 813 el contrato de prenda se celebra y prueba en cuanto al acreedor y deudor como los demás contratos comerciales.
El artículo 814, otorga la facultad al acreedor prendario, a hacerse pago con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores del deudor, pero para gozar de ese derecho debe cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 815, esto es:
(1) El contrato de prenda debe ser otorgado por escritura pública o en documento privado protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el notario respectivo.
(2) Que la escritura o documento que contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad peso y medida.
R) DE LA FIANZA.
De conformidad al artículo 820 del Código de Comercio, la fianza deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia no tendrá ningún valor ni efecto legal.
Pudiendo ser un instrumento público o privado el que conste la obligación ya que el Código solo requiere su escrituración.
S) DEL CONTRATO DE PRENDA AGRARIA E INDUSTRIAL.
Estos contratos son coetáneos en cuanto a su nacimiento y tuvieron como fin crear préstamos de mediano plazo o de gestión, que impulsaran la rudimentaria agricultura e industria mediana que se desarrollo en el país en los años 1950.
Lo novedoso de este contrato y que lo aparta de su homónimo civil, es por la creación de la figura jurídica de la prenda sin desplazamiento, que es el mismo bien para el cual se solicitó el préstamo y cuya entrega material al acreedor, se reemplaza por una inscripción prendaria que se lleva en un registro especial en el Conservador de Bienes Raíces.
T) CONTRATO DE PRENDA INDUSTRIAL.
De conformidad al artículo 27 de la ley Nº5687 sobre el contrato de prenda industrial, el contrato se perfecciona entre las partes y respecto a terceros por escrituras públicas y privadas debiendo en éste último caso ser autorizadas las firmas por un notario con expresión de la fecha.
Entendiéndose para todos los efectos legales la fecha del contrato la de su autorización.
El inciso final le otorga mérito ejecutivo al contrato privado que haya sido autorizado por un notario, sin que se requiera reconocimiento previo, apartándose con ello de las reglas generales de la legislación civil en esta materia.
La escritura pública o privada autorizada de prenda industrial es prueba y solemnidad de la celebración y perfeccionamiento de este contrato, y es asimismo, el título de crédito que hace posible la transferencia de los derechos del acreedor prendario.
En uno y otro carácter, dicha escritura, hace prueba de la conexión y por consiguiente, de haberse dado el consentimiento de atención a determinados requisitos de fondo, uno de los cuales es y debe ser la calidad de dueño que ha de tener el deudor designatario sobre la cosa dada en garantía, y con cuanta mayor razón si en ella se ha dejado constancia por escrito de este requisito.*
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* Así lo ha fallado la Corte Suprema 15 de mayo de 1956, R. Tomo 53, Sección Cuarta, pág. 58.
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Para el caso del alzamiento de los vehículos o de naves menores en construcción o construidas, dicha escritura debe anotarse al margen de sus respectivas inscripciones, de modo que mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato será in oponible a terceros.
Además, tratándose de prendas que recaigan sobre los bienes anteriores, se debe publicar en el Diario Oficial un extracto de la escritura de Contrato de Prenda, el que debe publicarse dentro de los treinta días hábiles siguientes a su otorgamiento, publicación que debe efectuarse los días primero y quince de cada mes.
La ley agrega que el contrato de prenda, no producirá efecto respecto de terceros, sino desde la publicación del extracto.
La cancelación de la prenda deberá constar por escritura pública o privada autorizada por un notario.
El endoso de este contrato, debe constar por escrito (Art., 29 de la ley 5687) y ser anotado en el registro de prenda.
U) DEL CONTRATO DE PRENDA AGRARIA.
La ley Nº 4097, estableció en favor de los acreedores, una prenda agraria sobre los valores mobiliarios que se den en garantía para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas, conservando el deudor la tenencia y uso de la prenda (Artículo 1 de la ley).
El artículo 5 de la ley, trata la prueba de este contrato estableciéndose que se perfecciona entre las partes y respecto de tercero por escritura pública o por escritura privada, debiéndose en este último caso, ser autorizada la firma por un notario. En las localidades en que no existiere notario, por el oficial del Registro Civil.
En ciertos casos el contrato deberá ser inscrito en el Registro Especial de Prenda Agraria que llevará el Conservador de Bienes Raíces.
Al igual que el Contrato de Prenda Industrial, otorgado por escritura privada cuya firma esté autorizada por un notario, tiene mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo.
V) PRENDA DE VALORES MOBILIARIOS A FAVOR DE LOS BANCOS.
La ley Nº 4287 del año 1928 estableció en favor de los bancos una prenda sobre valores mobiliarios que se den en garantía de operaciones o contratos que se celebran en estas instituciones.
En este caso, a diferencia de las prendas anteriores, se trata de prendas con desplazamiento, que se perfeccionan de diversas maneras según sea el instrumento otorgado en garantía.
Los bonos, y cualquier otro valor mobiliario al portador, se constituyen en prenda por su sola entrega, pudiéndose probar este contrato, por cualquier medio de prueba, pero el mismo de ley (Artículo 1 ley Nº 4287) exige que si se intenta probar que la entrega se efectuó a otro título que el de garantía, esta circunstancia debe constar expresamente. Es decir, se exige prueba por escrito a fin de desvirtuar la presunción legal, de que la entrega constituya prenda a favor de la institución bancaria.
W) LOS CREDITOS A LA ORDEN.
De cualquier clase que sean, se constituyen en prenda mediante el endoso en garantía en la forma establecida en el artículo 30 de la ley 18.092 (debe constar por escrito sin esta circunstancia no tiene ningún valor).
Las acciones nominativas de sociedades anónimas, o en comandita, pueden constituirse en prenda por escritura pública o privada, además de notificarse por medio de un ministro de fe a la respectiva sociedad (artículo 3 ley 4.287).
Es decir, para probar esta operación, debe acompañarse en la respectiva escritura pública o privada, en donde conste esta transferencia.
X) CONTRATO SOBRE COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO.
De acuerdo al artículo 2 de la ley sobre contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, ésta debe constar por escritura pública, o por instrumento privado autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, en la comuna donde no tuviere asiento un notario.
Es decir, la prueba de la celebración de este contrato es acompañando la respectiva escritura.
Pero, para probar la titularidad del derecho real de prenda, se debe acompañar la copia de la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda.
Las modificaciones que se efectúen en los contratos y su cancelación, deben sujetarse a la misma solemnidad que su constitución, probándose éstas de la misma manera.
Y) DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING.
Entendemos por Leasing "Una operación financiera jurídica por la que un empresario conviene la entrega en arrendamiento de maquinarias o equipo por un plazo considerable y una renta que le permite, al cabo del mismo, recuperar su inversión con utilidades, cosas de las que el momento de celebrar tal contrato aún no es dueño, motivo por el cual procede de inmediato a su adquisición y a proveer a disposición del arrendatario el disfrute de las mismas".
Por lo anterior podrá probarse por cualquier medio de prueba, sin perjuicio de que las partes por su trascendencia e importancia, lo efectúen por escrito.
CAPITULO CUARTO
EL JUICIO EJECUTIVO EN MATERIA COMERCIAL
I.- TITULO EJECUTIVO
Define este procedimiento don EDUARDO J. COUTURE " Dícese de aquel promovido mediante título que trae aparejada la ejecución y que tiene por objetivo la realización de bienes suficientes para satisfacer el interés de un acreedor de suma liquida y exigible" *.
El proceso ejecutivo, trajo consigo en su evolución el cambio en la ejecución en la persona del deudor, por la ejecución en el patrimonio de este.
La aceptación del principio de que la responsabilidad por deudas es exclusivamente patrimonial, convierte a los dos bienes del deudor en supuesto necesario de la ejecución. Si el deudor carece de bienes embargables es imposible la satisfacción del crédito por medios ejecutivos.
Las normas del juicio ejecutivo, las encontramos en los artículos 434 a 544 del Código de Procedimiento Civil, como ya dijimos antes este procedimiento será el que generalmente ocupen los comerciantes, toda vez, que la mayoría de las negociaciones que ejecuten harán constar sus derechos en títulos ejecutivos para evitar el procedimiento del juicio ordinario o de lato conocimiento .
El juicio ejecutivo se puede clasificar;
A) De acuerdo a la naturaleza de las obligaciones que se trata de cumplir.
- Juicio Ejecutivo de obligaciones de dar.
- Juicio Ejecutivo de obligaciones de hacer.
- Juicio Ejecutivo de obligaciones de no hacer.
B) De acuerdo a la cuantía.
- Juicio Ejecutivo de mayor cuantía.
- Juicio Ejecutivo de mínima cuantía.
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* Eduardo J. Couture obra citada pag.,361
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C) De acuerdo al campo legal de las normas legales.
- Procedimiento Ejecutivo general, prescindiendo de la fuente misma de la obligación.
- Procedimiento de aplicación especial, que se utiliza en razón de la naturaleza de la obligación.
D) De acuerdo a la ubicación de las normas que lo regulan.
- Procedimientos ejecutivos contemplados en Código de Procedimiento Civil .
- Procedimientos ejecutivos contemplados fuera de este código *.
Nos corresponde señalar, que el procedimiento que ocupan con mayor frecuencia los comerciantes, es el juicio ejecutivo de obligación de dar, en razón de ser éste, el proceso destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación que consta en un titulo ejecutivo indubitado, y que generalmente se logra este resultado a través del retiro de bienes y posterior remate en publica subasta de los mismos .
Para que haya lugar a un juicio ejecutivo de obligación de dar se debe constar con los siguientes requisitos:
(1) La existencia de un titulo ejecutivo **.
Titulo ejecutivo nos dice Escriche *** "Es el instrumento que trae aparejada ejecución contra el obligado, de modo que su virtud se puede proceder sumariamente el embargo y venta de los bienes del deudor moroso para satisfacer al acreedor."
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* Recordemos que la ley comercial estableció los siguientes procedimientos ejecutivos especiales.
(1) Ley Nº 4287 de 23 de febrero de 1928 sobre prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos.
(2) Ley Nº 4702 de 06 de Diciembre 1929, sobre compraventa de cosas muebles a plazo.
(3) Ley Nº 5687 de 17 de Septiembre de 1935 sobre prenda industrial.
** Escribe Joaquin Diccionario Razonado de Legislacion y Jurisprudencia.
*** Juan Colombo Campbell y otros "Juicio Ejecutivo Panorama Actual "
Editorial Cono Sur Edición 1995. Pág. 1 a 38.
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(2) La obligación debe ser liquida.
Siendo aquella en que la declaración obtenida en el título se completa en el sentido que se baste a si misma; es decir debe tratarse de obligaciones en las que no sea dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa *.
El articulo 438 del Código de Procedimiento Civil, establece cuando debe entenderse en que una obligación es liquida y cuando requiere una previa realización de la gestión preparatoria de evaluación.
(3) Obligación actualmente exigibles
Se ha entendido que una obligación es actualmente exigible, cuando no le afecta ninguna modalidad en su nacimiento o cumplimiento.
(4) La obligación no debe estar prescrita.
El articulo 2515 del Código Civil, señala el plazo de prescripción de las acciones ejecutivas, fijándose en tres años contados desde que las obligaciones se haya hecho exigible **.
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* Repertorio de Derecho Jurisprudencia chilena tomo III Editorial, Jurídica de Chile 1983, Pág. 56.
** El Articulo 2515 del Código Civil "este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años y convertida en ordinaria durara solamente dos "
Al ocurrir lo expuesto en el inciso segundo se deberá iniciar su cobro mediante juicio sumario articulo 680 Nº 7 del C.P.C.
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Es de suma importancia, tener en cuenta, que algunos títulos de créditos comerciales, tienen plazos especiales de prescripción de los derechos que en ellos contienen.*
A) Es el caso de la letra de cambio, acá la prescripción extintiva es de un año contado desde que la obligación se haya hecho exigible artículo 98 de la ley Nº 18.092
B) Se aplica la misma disposición al pagaré de conformidad al artículo 107 de la ley Nº 18.092.
C) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, la acción contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescriben en el plazo de un año contado desde la fecha del protesto.
Sabemos que el artículo 442, establece una obligación al tribunal, al examinar el título ejecutivo, deberá declarar de oficio la prescripción, denegando la ejecución, si el título tiene más de tres año contado desde la obligación se haya hecho exigible.
La oportunidad procesal para declarar la prescripción es al momento de proveer la demanda ejecutiva, sin que el tribunal por sí pueda realizarla durante el transcurso del juicio.**
Por la redacción del artículo 442 y por ser ésta una norma excepcional, en cuanto a la declaración de prescripción de oficio que puede realizar el tribunal, sea suscitado la siguiente interrogante ¿Puede el Tribunal negarse a despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial inferior a los tres años que establece el artículo 442 del C.P.C?.
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* "El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año contados desde el día del vencimiento del documento".
** Emililio Rioseco Enríquez, La Prescripción Extintiva ante la Jurisprudencia Edit. Jurídica de Chile Edic. 1994 pag. 108 a 111
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Una primera opinión sostiene: que los tribunales no se encontrarían facultades para denegar de oficio el mandamiento de ejecución y embargo, de las obligaciones con un plazo de prescripción inferior al de tres años, porque el artículo 442 es excepcional dentro de la estructura dispositiva del procedimiento civil y, por tanto debe ser interpretado restrictivamente.
Tratándose de las letras de cambio y pagarés la ley Nº 18.092 que los reglamento orgánicamente modificó el Código únicamente en el artículo 434 nº 5 y no se refirió para nada al artículo 442.
Por lo que se concluirá que el legislador no quiso hacer aplicable la antedicha obligación de los tribunales.
Una segunda opinión, estaría sustentada por los fallos de los tribunales de justicia que han sido acordes en esta materia, y que han aplicado las normas especiales de prescripción contenidas en la letra de cambio y pagaré, y el cheque, es decir, han denegado la ejecución cuando la letra de cambio o pagaré tiene más de un año desde el día del vencimiento, como asimismo, en el caso del cheque cuando han trascurrido más de un año desde la fecha del protesto.
Quizás creemos, que los tribunales han aplicado el principio de la economía procesal, al denegar la ejecución de los documentos mercantiles prescritos, porque estarían evitando un proceso inútil encaminado a perderse, toda vez, que la prescripción del titulo se puede alegar por la contraria, y obtener así, el mismo resultado que si el juez lo hubiese realizado. Además, debemos tener presente el viejo aforismo legal, " en donde existe la misma razón debe existir la misma disposición", y tratándose de la prescripción de los títulos ejecutivos de tres años y de los de un año con la declaración de prescripción de oficio, se persigue los mismos fines.
La interrupción de la prescripción, se produce por la notificación de la demanda ejecutiva, pero en el caso de la acción ejecutiva para exigir el pago de una letra de cambio o pagaré, se interrumpe por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha gestión preparatoria.
Asimismo, se interrumpe la prescripción, por la presentación de la solicitud de extravío de la letra de cambio o pagaré.
Debemos señalar, en esta parte, que la acción cambiaria que nace de los instrumentos de crédito regulados por la ley 18.092 y que se extinguen en un año posterior a su vencimiento* (Artículo 98), tanto la acción ejecutiva que emana de alguno de los títulos descritos en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, expiran al tercer año posterior a su exigibilidad (artículo 2515 del Código Civil y 442 del Código de Procedimiento Civil). Pero, mientras la acción cambiaria, se extingue irremediablemente por el transcurso de un año y no puede rehabilitarse mediante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma; La acción ejecutiva puede renovarse ( artículo 435 y 436 del C.P.C. o subsistir como ordinaria ( artículo 2515 inciso 2 del C.C )
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* Repertorio de Derecho y Jurisprudencia Chilena Código de Comercio y Leyes Complementarias ob. cit. pág., 138
La Exc. C. Suprema ha manifestado en un fallo de fecha 23 de Julio de 1992 G.J. Nº 145 pág., 35 que el alcance de la locución, " El vencimiento del documento que mencionará el artículo 98 de la ley Nº 18.092 no resulta atendible separarlo como cosa distinta " al vencimiento del documento" de la exigibilidad de la deuda, o la época en que debe solucionarse la obligación, o en orden a que el efecto de la cláusula de aceleración, se traduce en el hecho de que el plazo de prescripción sólo comienza a correr una vez" vencido el documento o su última cuota " Para la ley son una sola y misma cosa. "La época de pago" y la "fecha de vencimiento del documento" son expresiones sinónimas.
Pero en un fallo de fecha 17 1992 GJ 1992 Nº 1 45 pág., 46, la Exc. C. Suprema manifestó, que si las partes habían diferenciado los conceptos "exigibilidad " y " vencimiento " ello tenía importancia, por cuanto corre la prescripción desde el día del vencimiento del documento y no desde la exigibilidad de la deuda
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TITULO EJECUTIVO
Como hemos manifestado anteriormente, para que exista un juicio ejecutivo, debe haber, entre otros requisitos, un titulo (documento) que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada y a la cual la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí aparece.
Las características más sobresalientes de estos títulos ejecutivos son que; (1) Solo pueden ser creados por ley. (2) Son solemnes, en cuanto a su forma y contenido; (3) Debe constar la existencia de una obligación.
La ley ha diferenciado dos clases de títulos ejecutivos; los perfectos y los imperfectos.
Los primeros, se bastan asimismo para iniciar de inmediato la ejecución, sin necesidad de realizar un trámite previo.
Los segundos, son aquellos que no se bastan asimismo y requieren de ciertos trámites previos para poder iniciar la ejecución.
Es digno de destacarse, que en la gestión preparatoria de que tratan los artículos 435 y 436, no tan sólo puede constituir un trámite que venga a otorgar fuerza ejecutiva a un titulo, sino, excepcionalmente puede crear un titulo ejemplo al confesar una deuda que no consta por escrito.
A) DE LOS TITULOS EJECUTIVOS PERFECTOS.
El artículo 434 del código de procedimiento Civil, es el que viene a enumerar los títulos ejecutivos. Dentro de estos encontramos los del Nº 4 y que corresponden "Instrumentos privados", reconocidos judicialmente o mandato tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no haya puesto techa de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto dentro del tercer día, tacha de falsedad.
Tendrá merito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por notario o por el oficial del registro civil, en las comunas que no tenga asiento un notario".
De la simple lectura de este precepto, se concluye, que los títulos de crédito constituyen títulos ejecutivos perfectos, si se encuentran en dos casos.
A) La letra de cambio y el pagaré que hubiere sido protestado personalmente, por falta de pago, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad al momento de protestarse el documento*.
Sabemos que si el protesto efectuado por el notario u oficial del Registro Civil, no cumple con las solemnidades legales, trae como lógica consecuencia que el título carece de fuerza ejecutiva.
Por último, diremos, que con el protesto se conservan y mantienen los derechos y acciones del titular contra los obligados al pago del documento mercantil, siempre que no sea el aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré.
Es de vital importancia protestar la letra, pagaré o cheque dentro de los plazos que señala la ley, ya que si no se realizan en tiempo y forma, caducan las acciones cambiarias.
B) Constituye Título Ejecutivo Perfecto; la letra de cambio, pagaré o cheque respecto de los cuales la firma de los obligados al pago haya sido autorizada por un notario.
En el caso del cheque, se exige que se notifique la solicitud y el proveído en que se le hace saber, al obligado, que le ha sido protestado un cheque, pero cuando, la firma de los obligados al pago (librador en el cheque) haya sido autorizada por un notario, no será necesario autorizar el protesto.
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* Entendemos por Protesto el acto solemne que se efectúa generalmente por un notario, decimos que generalmente por un notario decimos que generalmente lo efectúa el notario, ya que la normativa de la ley 18.092, autorizó a los bancos o las sociedades financieras a hacer el protesto por falta de pago (artículo 71).
Los protestos efectuados por los bancos y sociedades financieras tienen dos características:
(1) Se registren sólo a las letras y pagarés por falta de pago.
(2) Este protesto no tiene el carácter de personal que requiere el artículo 434 nº4 (artículo 71 inciso final).
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El artículo 434 Nº 5 señala como titulo ejecutivo: "cualquier otro título que las leyes den fuerza ejecutiva".
Dentro del ámbito comercial encontraremos los siguientes títulos que la ley les otorga, dicha fuerza ejecutiva.
(1) El contrato de prenda Industrial celebrado por escritura privada autorizada por un notario.
(2) El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario o por el Oficial del registro Civil cuando corresponda.
(3) Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio en la que acordado el pago de dividendos, certificada por la superintendencia de Valores, Seguros y Sociedad Anónima. En las sociedades anónimas cerradas, para el cobro de dividendos (art., 83 ley 18.046).
B) TITULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS
Las gestiones preparatorias que dan origen o complementan, a un título ejecutivo, para que tenga fuerza de tal son:
1.- El reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesión de deuda;
2.- La confirmación de títulos y cupones;
3.- La notificación de protesto de letras de cambio, pagares o cheques;
4.- La avaluación; y
5.- La notificación del titulo ejecutivo a los herederos.
Dentro de estas gestiones preparatorias, nos interesa para este estudio destacar; la confrontación de títulos y cupones, la notificación de protesto de letra de cambio pagaré o cheque, y la evaluación. Conviene tener presente que estas gestiones complementan un título ejecutivo imperfecto mediante actuaciones judiciales, que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de la notificación no personal de los protestos de letras de cambios, pagarés y cheques o bien complementan las imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como en el caso de la gestión de evaluación.
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* Sobre esta materia nos referimos en la pág.,62 y 63 de este trabajo.
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1) LA CONFRONTACION DE TITULOS Y CUPONES.
Se emplea esta gestión en el caso del cobro de los títulos al portador o nominativos, emitidos por instrumentos legalmente autorizados para ello.
El titulo debe confrontarse con el libro - talonario de donde se ha sacado.
Dice el inciso 1º del número 6 del articulo 434 del código de procedimiento civil, que es titulo ejecutivo; "cualquiera títulos al portador, nominativos legítimamente emitidos que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos titulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y estos, con los libros talonarios" *.
Si se opone la tacha en el acto de la notificación, el receptor habrá de dejar constancia de este hecho, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en el expediente.
El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, deberá darse traslado por escrito al solicitante, tratándose el asunto como incidente
Lo normal es que en este tipo de incidentes, sea menester la realización de un peritaje caligráfico. A la persona que le corresponde verificar la autenticidad de la firma, es al solicitante.
Entendemos, que el legislador fue drástico, al aplicar el tipo penal del artículo 467 de C.P., al que negara su firma en una letra, pagaré y cheque, a fin de dar garantía de seriedad y solidez a los documentos mercantiles, teniendo presente que estos representan en su esencia órdenes de pago en dinero.
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* Es así que en DFL 707 art., 19 encontramos que constituye plena prueba la confrontación de las anotaciones de los cuadernos de cheque con las partidas de cargo en la cuenta que el librado lleva al librador y los cheques mismos y en su art., 20 del mismo cuerpo legal se establece da eficacia de plena prueba los cotejos de la anotaciones de los cuadernos de cheques con la series entregados al librador.
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En el caso del cheque, el protesto lo efectúa el banco al dorso o en hoja anexa, y en caso, de que la firma del girador no esté autorizada ante Notario deberá hacerse la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Efectuada dicha diligencia, nacen dos acciones que son incompatibles entre sí, la acción civil ejecutiva y la acción penal por el giro doloso de cheque, pudiendo ejercerse ambas acciones, no habiendo impedimento alguno para que el Tribunal del Crimen remita oficio al Juzgado Civil, con el propósito de que le sea enviado los cheques respectivos*
Debemos tener presente, en este tópico que si ejercemos ambas acciones (civil y criminal), se deberá aplicar las normas correspondientes a los efectos del procedimiento penal sobre procedimiento civil, como así mismo, los efectos de la sentencias penales en el juicio civil o viceversa.
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* Ver art. 110 a 114 de la Ley 18.092, en donde se establece que se sancionará con el tipo penal del artículo 467 de Código del Ramo. Aquél que hubiese negado su firma, y en definitiva, hubiese resultado verdadera, salvo que esta negación se deba a justa causa de error o que el título en donde aparece la firma sea falso. C. Suprema, 9 de septiembre de 1991. F. del M. Nº 394, sen. 9, p. 490 (C.2º a 4º.p.490)
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2) AVALUACION
Se ocupa esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cuando lo que se demanda, es la especie o cuerpo cierto, que no se encuentra en poder del demandado, como asimismo, cuando se demanda la cantidad líquida de dinero, o de un género determinado (artículo 438 Nº 2 y 3 del C.P.C).* En la práctica, el solicitante deberá presentar un escrito ante el tribunal competente acompañando el título ejecutivo, y requiriéndose la designación de un perito a fin de efectuar la avaluación y proceder con ello a tener una deuda líquida dando cumplimiento al requisito faltante para tener un título ejecutivo perfecto.
Finalmente concluimos que para que exista juicio ejecutivo, es necesario poseer un título que traiga aparejada la ejecución, el crédito en el consignado debe reunir la triple característica de ser cierto, líquido y exigible, constituyendo vehementemente presunción de que el derecho del actor es legítimo bastándose asimismo para que sea desde luego atendido.
Hay títulos de créditos a los que se puede llamar de eficacia procesal plena o completos, como la letra de cambio, pagaré y cheque, porque no necesitan hacer referencia a otro documento o a ningún acto externo. El cheque, letra de cambio y pagaré, son títulos de esta categoría basta exhibirlos para que se consideren por si mismos suficientes para el ejercicio de la acción en ellas consignada; pero hay otros títulos de crédito comerciales que requieren para su eficacia plena, de otros elementos, como el caso de la acción de una sociedad anónima. Cuando se trata de ejercitar los derechos de créditos relativos al cobro de dividendos habría que exhibir el cupón y el acta de la asamblea que aprobó el pago de los dividendos. Por eso se dice que el cupón y el acta de la asamblea que aprobó el pago de los dividendos. Por eso se dice que el cupón es un título de eficacia procesal limitada o incompleta, y para tener eficacia en juicio necesita ser completado con las respectivas actas o el instrumento público de constitución de la respectiva sociedad.
La jurisprudencia y la cátedra están de acuerdo de que el título ejecutivo produce un desplazamiento en la carga de la prueba. Es por que es en este procedimiento la presunción de verdad que le asiste al demandado, que rigen el juicio ordinario, y en virtud del cual puede limitarse a la mera defensa negativa con la esperanza de que el actor no apruebe su pretensión, e reemplazado por una presunción de " culpabilidad ", derivada de la existencia de un título ejecutivo, la carga de la prueba en el juicio ejecutivo comercial o civil se desplaza si el deudor y es éste quien abra de probar su excepción para inutilizar o disminuir la fuerza del título ejecutivo se concede para que la parte demandada justifique sus excepciones y no para que el actor pruebe su acción.
(3) PROCEDIMIENTO
El juicio ejecutivo civil o comercial se inicia por la demanda que deberá satisfacer los mismos requisitos que la demanda en el juicio ordinario (artículo 254 C.P.C.), debiendo el actor acompañar el título ejecutivo fundante de su pretensión.
Dada la importancia que poseen los títulos ejecutivos comerciales como por ejemplo, letra, pagaré y cheque, el actor usualmente solicita al tribunal la custodia de éstos y asimismo se certifique ciertas circunstancias que se contienen en los títulos*.
Por el carácter mismo del juicio ejecutivo es presupuesto indispensable de que el juez, de oficio y sin audiencia del demandado, debe proceder a examinar el título, a fin de determinar si reúne las características de certeza, liquidez y exigibilidad que ya estudiamos. Posteriormente, el juez de la causa despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se halla éste apersonado en el juicio, La resolución en que el tribunal da lugar a la ejecución va acompañada del respectivo mandamiento de ejecución y embargo que debe contener los requisitos establecidos en el artículo 443 del C.P.C.**.
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* Nos referimos por ejemplo; específicamente a que se certifique el hecho de que el cheque sea a la orden, nominativo o al portador, al igual de que en éste no se contengan ninguna enmendadura o se le hallan hecho alteraciones.
** Juan Colombo Campbell y otros, Juicio Ejecutivo ob. Cit. pág., 8 y 14.
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Dictada la interlocutoria* de inmediato se procederá a requerir de pago al deudor. Esta diligencia tiene como objetivo dar una oportunidad al demandado para que, mediante el pago voluntario de su obligación se libre de las molestas consecuencias del embargo y del procedimiento judicial.
Si el requerimiento de pago fracasa, el actuario deberá proceder a embargar, es decir, a afectar bienes del deudor que deberán ser rematados para satisfacer el crédito. A partir de ese momento, la garantía genérica del acreedor sobre el patrimonio de su deudor se individualiza sobre los bienes embargados**.
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* Es una auto-orden del tribunal. Es el tribunal quien se ordena asimismo a despachar el mandamiento de ejecución y embargo, teniendo como naturaleza jurídica la de ser una sentencia interlocutoria de 2º grado, es interesante la opinión del profesor Hugo Pereira Anabalón, con respecto a la naturaleza de la resolución comentada, para ello ver pág., 464 del libro Juicio Ejecutivo de Juan Colombo Campbell y otros autores.
** El código de Procedimiento Civil en su artículo 438 señala sobre que bienes puede recaer el embargo, estableciendo este orden en favor del acreedor.
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El ejecutado deberá oponer en el plazo de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución pudiendo ampliarse dicho plazo si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio pero fuera de la comuna del asiento del tribunal, (artículos 459, 460,461, 462, 463 y 464 del C.P.C.). El escrito de oposición deberá contener con claridad y precisión los hechos y los medios para acreditarlo.
El tribunal dará traslado de la oposición al ejecutante dándosele copia de él para que dentro de cuatro días exponga la que juzgue conveniente. Vencido el plazo para que se responda la oposición, haya o no contestado el actor, el tribunal debe decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de ésta. Si la estima inadmisible, porque las excepciones en que se funda no son las previstas en la ley o no opusieron oportunamente lo declarará así en interlocutoria que pone término al juicio, situación equivalente por sus efectos a la señalada en el artículo 472 y, por tanto, es inaplicable en esta parte el inciso 3º, del artículo 466 al ser improcedente la dictación de sentencia definitiva.
Si los declara admisible, porque la dicha oposición es legal y oportuna y estima que los escritos de fondo no permiten extraer hechos substanciales, pertinentes, controvertidos, el tribunal dictará desde luego sentencia definitiva de pago o de remate. Y si los declara admisibles y existen hechos substanciales, pertinentes, controvertidos, recibirá la causa a prueba en resolución que además, fijará precisamente tales hechos (artículo 466, inciso 2º y 3º )
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